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PRIMERA PONENCIA:

Estudio y análisis de los artículos 1, 13, 19 y 21 de la L.P.H.

Ponente: D. Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante.

ARTÍCULO 19 LPH

Artículo 19

1. Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga.

2. El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias:

a) La fecha y el lugar de celebración.

b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido.

c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria.

d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación.

e) El orden del día de la reunión.

f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen.

3. El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario.

El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 9.

Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación.

4. El secretario custodiará los libros de actas de la Junta de propietarios. Asimismo deberá conservar, durante el plazo de cinco años, las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos relevantes de las reuniones.

Artículo 19 redactado por Ley 8/1999, 6 abril («B.O.E.» 8 abril), de Reforma de la Ley 49/1960, 21 julio, sobre Propiedad Horizontal.

1) Adición al apartado 1º

a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone[1]:

1. Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga.

El diligenciamiento del libro se verificará por el promotor a fin de que esté disponible en la primera junta de propietarios haciéndose constar, entre la identificación registral, fecha de apertura del libro.

Por cada Comunidad de propietarios no se expedirá más de un libro, salvo las subcomunidades que como tales estén reconocidas como tales en el Título inscrito en el Registro de la Propiedad.

A las urbanizaciones compuestas por parcelas o bloques independientes se podrá conceder el Libro de actas.

Solo podrá expedirse un segundo libro cuando se hubiere terminado el anterior, para lo cual al interesar el nuevo deberá presentarse el libro concluido para hacer la diligencia de cierre y entregar el segundo.

b) Motivos de la propuesta:

Es necesario disciplinar qu el libro esté disponible desde el primer día de la constitución de la comunidad, por lo que la regla 1ª establece que los libros serán diligenciados antes de su utilización, por lo que en la primera vez debe verificarlo la propia promotora.

Sabido es que su regulación se encuentra recogido en el art. 415 del Reglamento Hipotecario reformado por el Real Decreto 1368/92, que recoge que hay que comparecer de forma obligatoria ante el Registrador de la propiedad con la identificación registral, si existiera libro anterior se harían constar las fechas de apertura y cierre de los anteriores , con lo que se diligenciaría en el Registro de la Propiedad.

Por ello, respecto a las subcomunidades no existe inconveniente en dar una respuesta positiva, ya que si están como tal reconocidas en el Título inscrito en el Registro es posible por admitirlo el propio Real Decreto antes citado.

2) Adición al apartado 2º.

a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone[2]:

2. El acta de la junta de propietarios será el único medio de probar la celebración de la junta como requisito “ad solemnitatem”. El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias que a continuación se citan, con la circunstancia de que en el caso de no concurrir todas se reputará nula la misma y sin valor para acreditar el contenido de su celebración:

a) La fecha y el lugar de celebración.

b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido.

c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria.

d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación.

e) El orden del día de la reunión.

f) Los acuerdos adoptados, (se suprime la referencia a los acuerdos relevantes)

No podrá hacerse constar por el secretario-administrador en el acta de la Junta ninguna otra cuestión distinta a las anteriormente expuestas, tales como comentarios, opiniones de los presentes, o cualquier otra incidencia que surja en la celebración de la junta que no se refiera a los requisitos exigidos. En caso de hacerse se tendrán por no puestas tales observaciones y no surtirán efecto alguno en cualquier instancia.

b) Motivos de la propuesta:

1.- La exigencia de la redacción del acta como medio de prueba y del contenido exacto de los requisitos exigidos para su validez.

Suele decirse en derecho que lo que no está en los papeles no está en el mundo”, y es una máxima ciertamente acertada, ya que no puede pretenderse obtener una razón si no existen pruebas firmes que así acrediten el derecho que reclamas.

Las reglas distributivas de la carga de la prueba obligan a las partes a obtener los medios que estimen oportunos para conseguir la convicción del juez del derecho que reclaman. Así, el art. 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, respecto a quienes postulan el reconocimiento de un derecho, señala que:

“Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”, para añadir el apartado 3º del citado art. 217, respecto a la parte demandada, que “ Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.”

Con acierto señala, por ello, Juan José Cobo Plana que “El Libro de Actas de una Comunidad de Propietarios constituye, dice el Tribunal Supremo, el mejor medio de prueba en cuanto que en él constan los acuerdos formados con las previsiones legales, pero la falta de constancia de un determinado acuerdo en el Libro de Actas no implica la inexistencia del acuerdo ni su nulidad de pleno derecho, sino la necesidad de probarlo de una manera mucho más laboriosa y difícil. La expresión «se reflejarán» del art. 19 LPH no significa que se establezca una forma sustancial para la existencia y validez del acuerdo, ni así puede entenderse por su trascendencia, sino una obligación a cumplir por los órganos rectores en beneficio de los comuneros, que pueden exigirles aquel cumplimiento.”

En este sentido, en esta materia de la Propiedad Horizontal gran parte de la vida y el devenir de una Comunidad de propietarios tiene el epicentro de sus actividades en el contenido propio de los acuerdos que se vayan adoptando en las juntas de propietarios, ya que son estas las que marcan la actuación de una Comunidad. Por ello, toda la temática relativa a lo que sucedió en una Junta de propietarios queda reflejado en las actas que redactan los administradores de fincas y que se cierran con la firma del presidente de una Comunidad de propietarios y el secretario, que a tenor de lo establecido en el art. 13.6 LPH suele ser el administrador de fincas.

Si surgen problemas con respecto a lo que sucedió en una junta de propietarios hay que remitirse al contenido mismo del acta. Esta es la que se comunica a los propietarios por el procedimiento establecido en el art. 9 LPH, con la circunstancia de que si alguno de los propietarios que estuvieron presentes quiere impugnar el contenido de los acuerdos adoptados para él se inicia el cómputo del art. 18 LPH desde el mismo día de su celebración, pero hay que hacer notar que para los ausentes, el art. 18.3 LPH disciplina que el cómputo del plazo para impugnar que establece el art. 18.3 LPH se inicia a partir de la comunicación del contenido del acta por el procedimiento establecido en el art. 9 LPH. Es decir, en el domicilio designado en España a efectos de citaciones y notificaciones, en el piso o local, o en su defecto, en el tablón de anuncios de la comunidad extendiéndose diligencia comprensiva de la fecha y de los motivos por los que se inserta en el tablón de anuncios esta notificación del acta de la junta de propietarios.

En consecuencia, resulta de suma importancia que el acta esté correctamente redactada y que no existan defectos que luego puedan determinar problemas de eficacia de los acuerdos adoptados o impugnaciones que alteren el normal desenvolvimiento de la vida de la comunidad y los acuerdos que se adoptaron. Estos deben constar correctamente redactados en el acta, así como todas las vicisitudes que acontecieron el día de la celebración de la junta de propietarios.

2.- No tiene sentido hacer constar la existencia de los acuerdos relevantes, ya que al ser un concepto jurídico indeterminado pueden existir interpretaciones jurídicas distintas respecto a lo que se entienda por acuerdos relevantes.

¿Qué es lo que debe hacerse constar en el acta? ¿Cómo se interpreta la referencia a la expresión “en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo”? ¿de qué acuerdos estamos hablando? ¿Puede el administrador incurrir en responsabilidad si no identifica los nombres de los que votan a favor y en contra y de sus cuotas de participación, o le sobra con hacer mención al comienzo del acta de la identificación de los asistentes y luego hacer referencia a los inmuebles que votan a favor y en contra?

No tiene sentido esta especificidad que no conlleva más que a crear inseguridad jurídica y diferencia de criterios acerca de lo que se puede considerar como acuerdo relevante, ya que lo para unos puede serlo, no lo es para otros, por lo que es preferible la supresión del concepto.

3.- Las formalidades del acta están reflejadas claramente en el art. 19.2 LPH y respecto a los acuerdos se deben reflejar estos nada más con la indicación, en caso de que fuera relevante, de los nombres de los propietarios que votaron a favor y en contra, así como las cuotas de participación que representen.

Ahora bien, no es preciso incluir en el acta algo más que los acuerdos, por ejemplo, cartas enviadas por comuneros, opiniones sobre acuerdos, ya que hay que hacer referencia a los acuerdos nada más, por lo que hay que negarse a incluir una carta u opinión al margen del contenido propio del objeto del orden del día, ya que no es parte del acta. El propietario, lo que podría hacer es interesar que ese punto se trate en una junta o interesar una por la vía del art. 16.2 LPH, si se desestima su tratamiento por no estar incluido en el orden del día, pero no es posible hacer constar todas y cada una de las intervenciones de los comuneros.

c) Jurisprudencia que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven de distinta manera el problema planteado.

1.- No debemos olvidar que el acta de la Junta de propietarios no es el único medio probatorio que podrá servir para acreditar el contenido de lo que ocurrió en la junta de propietarios, y este es el criterio del Tribunal Supremo al señalar la sentencia de fecha 2 de Marzo de 1992 que “El acta podrá servir como prueba preconstituida, pero en modo alguno la única admisible; la solemnidad «ad probationem » no se establece expresamente por la LPH.”. Es decir, que el acta no tiene carácter constitutivo de los acuerdos sino "ad probationem", no siendo el único medio probatorio admitido por la ley para demostrar la voluntad de la Comunidad de propietarios, sino que el contenido de los acuerdos se podrá acreditar por cualquiera de los medios probatorios admitidos en derecho. Ahora bien, para evitar problemas es preciso que se efectúe la redacción de las actas en la forma establecida en el art. 19.2 LPH, ya que una cosa es que no sea un requisito ad solemnitatem, y otra los problemas que se pueden derivar por la inexistencia de su constancia o de incorrecciones existentes en su redacción, cuando observar los presupuestos establecidos en el art. 19 LPH tampoco requiere una complejidad extrema y garantiza la buena gestión de la comunidad, de ahí que sea preciso que estas actuaciones sean realizadas por un administrador de fincas que sea un auténtico profesional con la formación continuada suficiente que evite problemas a la Comunidad de propietarios.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1999 señala, también, que “El Libro de Actas constituye el mejor medio de prueba en cuanto que en él consten los acuerdos formados con las previsiones legales, pero la falta de constancia no implica la inexistencia del acuerdo, sino la necesidad de probarlo de una manera mucho más laboriosa y difícil. La expresión «se reflejarán » del art..17 LPH no significa que se establezca una forma sustancial para la existencia y validez del acuerdo ni así puede entenderse por su trascendencia, sino una obligación a cumplir por los órganos rectores en beneficio de los comuneros, que pueden exigirles aquel cumplimiento”. Es decir, que se deberán articular los mecanismos probatorios que pudieran determinar en realidad lo que ocurrió en la junta, si asistieron todos los comuneros o qué comuneros asistieron y quienes estuvieron ausentes, o como se desarrolló el resultado de las votaciones al objeto de determinar si se alcanzó el “quórum” que a tenor del art. 17 LPH es exigido por la norma para cada caso concreto.

La Audiencia Provincial de Alicante señala en la sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2001 (ponente, Ilmo. Sr. Valero Díez) que “Respecto de la pretendida nulidad del acta por defectos subsanables, conviene recordar que la jurisprudencia, interpretando el antiguo articulo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, había establecido que la exigencia de hacer constar en el acta incorporada a un libro el acuerdo, no constituía un requisito para la validez de éste, sino una mera formalidad "ad probationem", sin que su omisión pudiera privar a los acuerdos adoptados de efectividad, en el caso de haberse observado las prescripciones legales ( SSTS de 2 de marzo de 1992,19 de julio de 1993 y 10 de julio de 1995) siendo el efecto propio del precepto legal el hacer recaer en la comunidad la carga de demostrar la existencia del acuerdo (STS de 9 octubre de 1993); doctrina que consideramos de plena aplicación a la normativa vigente a pesar de que ésta disponga mayor número de formalidades para su incorporación al acta.”

En este sentido, se insiste en esta sentencia en que la LPH, por reforma operada por la Ley 8/1999 6 de abril, prevé, por primera vez, de forma expresa, la posibilidad de subsanar errores o defectos del acta, admitiéndola siempre que consten en ella las menciones que el artículo 19,3, párrafo tercero, considera esenciales (fecha, lugar, asistentes, acuerdos, votos a favor y en contra con asignación de cuotas y firma de presidente y secretario) y señalando como límite temporal a la subsanación el de la celebración de la siguiente Junta. Sin embargo, pese a este obvio reconocimiento no llega al extremo de decretar la nulidad de los acuerdos por una mera omisión de alguna de las formalidades, al señalar que: “Ahora bien, se trata de subsanación del documento que incorpora el acta como medio de prueba de los acuerdos, no de los acuerdos en sí, que no pierden validez por no cumplir determinados requisitos formales, aunque, ciertamente, quedará dificultada su prueba por la comunidad. Pretender que los requisitos formales expresados en el artículo 19 lo son con carácter "ad solemnitatem", dado el nivel de calle en que generalmente se desarrolla y configura este tipo de actuaciones, supondría la nulidad de innumerables actas y acuerdos con grave entorpecimiento de la marcha de las comunidades de propietarios, para beneficio de los infractores de las normas comunitarias.”

Pero es que, además, los defectos formales de ausencia de alguno de los presupuestos del art. 19.2 tampoco invalida los acuerdos adoptados si se deduce claramente del contexto cuál fue la voluntad de la junta de propietarios.

Así lo señala una sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 24 de Septiembre de 2002 que ante un caso de un acta en la que el Presidente no firmó recoge que:

“Es evidente que tanto la Ley como la doctrina jurisprudencial tienden a una interpretación flexible y elástica de la ausencia de estas formalidades de orden secundario, al permitir su convalidación y subsanación, máxime cuando tales defectos no afectan, ni inciden en la nulidad radical de los correspondientes acuerdos.

Téngase en cuenta finalmente que la propia jurisprudencia (Sentencia de 28 de Enero de 1.994) ha manifestado que aunque las normas de la LPH. son normas de "ius cogens" no puede olvidarse que estamos en presencia de preceptos con una imperatividad atenuada, que permite la entrada en juego de la autonomía de la voluntad de los copropietarios.

De ahí en consecuencia que aquellos acuerdos que son reflejo y expresión de la concorde voluntad de los copropietarios no pueden anularse o impugnarse por meros defectos de forma que no afectan ni atañen a esa libre expresión de voluntad. ...Téngase en cuenta, como con pleno acierto se dice en la sentencia apelada que no se impugna la omisión o falta de requisitos en la forma de adoptar los acuerdos, como los relativos al régimen de mayorías o cómputo de votos, sino otros de carácter accesorio o complementario como la falta de firma del Presidente en una de las actas.”

2.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 19 de Diciembre de 2001 (Sección 5ª) “se denuncian defectos formales en la redacción del acta al no hacer constar el número de propietarios que aprobaron los acuerdos adoptados en las Juntas celebradas los días 22 de octubre de 1999 y 11 de febrero de 2000 ni las cuotas que representaban según exige el artículo 19.2 LPH. Tampoco puede acogerse esta alegación porque la falta de constancia nominal de los propietarios que adoptaron el acuerdo no puede equivaler más que a su aprobación por unanimidad no habiéndose aportado por el recurrente la testifical de ningún propietario que hubiese votado en contra de esos acuerdos...."

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en la importante sentencia en varios efectos y materias de la LPH de fecha 14 de Octubre de 2002, que señala que:

“La convocatoria de la junta general extraordinaria con un orden del día monográfico consistente en: informe de una comisión creada al efecto sobre el estado de cuentas de la comunidad y renovación del cargo de administrador, de la lista nominal de asistentes que encabeza el acta, especificando en su caso las representaciones que ostentaban, del inicio de la sesión con un informe de la comisión revisora de cuentas que se hizo circular entre los asistentes y se incorporó al acta, del planteamiento de la remoción del administrador por el presidente y la junta rectora, de la expresa constancia de que tal propuesta es debatida y "finalmente cuenta con el apoyo mayoritario de los asistentes" y, en fin, de la relación final de asistentes, que en su propio nombre y en representación de otros propietarios, se manifestaron en contra.”

Por ello, entiende el TS que no hay base legal para exigir además, como hace la sentencia recurrida, que los comuneros a favor de la propuesta "lo hicieran valer en la Junta de modo expreso" para que no se computaran como votos a favor las posibles abstenciones, ya que, en primer lugar, después de la relación nominal de quienes se manifestaron en contra de la propuesta consta que el resto de los asistentes facultaba al presidente y a la junta rectora para contratar los servicios de un nuevo administrador.

3.- La Audiencia Provincial de Madrid señala en la sentencia de fecha 3 de Abril de 1995 que:

"...No se ha probado en modo alguno la falta de fidelidad del acta a lo efectivamente acordado ni la disconformidad entre lo anunciado en el orden del dia y lo debatido o acordado. Es cierto que no se hicieron constar en acta todas y cada una de las intervenciones en la Junta del comunero demandante, pero si bien ha de consignarse en las mismas todas las peticiones efectuadas por los asistentes relacionadas con el orden del día, no existe obligación de recoger la totalidad de las argumentaciones y alegatos justificativos de aquellas ni las quejas sobre politica general de la junta o las expresiones de disconformidad con acuerdos tomados en asambleas anteriores, bastando que los concurrentes oigan tales razonamientos y puedan enterarse de los mismos a efectos de tomar las decisiones pertinentes...."

3) Adición al párrafo 1º del apartado 3º

a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone[3]:

3. El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente saliente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario. La redacción del acta corresponde hacerla al secretario- administrador quien la presentará para su firma al presidente.

Si el presidente no puede firmar en el plazo citado o no quiere se aplicará lo dispuesto en el art. 13.4 de esta ley respecto al vicepresidente. En este caso, transcurridos los diez días sin que el Presidente hubiere firmado el acta tras presentarle el administrador de fincas el acta para su firma lo podrá realizar el Vicepresidente. Para ello, transcurridos los diez días naturales siguientes a la celebración de la junta sin que el Presidente la hubiere firmado el administrador de fincas extenderá una diligencia comprensiva del transcurso del plazo sin que se haya cumplimentado este presupuesto para que pueda firmar el vicepresidente, haciendo constar, en su caso, las razones de la imposibilidad de hacerlo el Presidente.

En el caso de que transcurridos diez días desde la extensión de esta diligencia sin que el Vicepresidente, o cualquiera de ellos, no pudiere firmar el acta, o se negare a firmarla, el administrador de fincas procederá al cierre del acta con su firma dando cumplimiento a lo preceptuado en el párrafo siguiente, extendiendo, asimismo, una diligencia en la que haría constar esta circunstancia.

El Presidente o Vicepresidente no podrán alegar para negarse a la firma del acta que no están de acuerdo con su contenido, ya que en caso de apreciar defectos en su redacción deberían interesar por escrito al secretario-administrador que se proceda a la subsanación de defectos, con lo que se suspendería el plazo de los diez días para su cierre y si este no entendiere que resulta procedente la subsanación por estimarla correcta y ajustada a lo que se planteó y aprobó en la junta de propietarios el presidente debería impugnar el contenido del acta, ya que en este caso se procedería a firmarla por el vicepresidente. En el caso de que con este ocurriera lo mismo, transcurridos los dos plazos de diez días indicados se cerraría por el secretario-administrador y se comunicaría a tenor del párrafo siguiente.

El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 9.

Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación.

b) Motivos de la propuesta:

Se suelen plantear problemas en los casos en los que el presidente se negara a firmar el acta , o por motivos diversos no pudiera firmarla, por lo que debe disciplinarse con claridad que el Vicepresidente lo realice transcurridos los diez días sin que el primero lo haya hecho.

Para empezar debe conferirse la competencia para la redacción del acta al secretario-administrador de fincas y este se la presentará al presidente para su firma antes de que transcurran los diez días.

Pues bien, en el cierre del acta pueden plantearse cuestiones interesantes, como la obligación de la firma del acta del presidente saliente, nunca del presidente que ha sido designado en la junta de propietarios, o la negativa a firmar el acta por parte del presidente cuando se la presenta el administrador para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 19.3 LPH.

En este segundo caso, entendemos que lo procedente es extender el secretario-administrador una diligencia comprensiva de la negativa del presidente de firmar, aunque ello no le impedirá al secretario-administrador a comunicar el acta en forma, ya que no es motivo alguno para no realizar una de las obligaciones más importantes en el desarrollo de la celebración de una junta de propietarios, como es la comunicación del acta para que los presentes en la junta puedan comprobar si existe algún defecto al objeto de interesar su rectificación por la vía del art. 19.3.3º LPH, o para que los ausentes puedan impugnar alguno de los acuerdos aprobados, si así lo estiman.

Otra cuestión que se puede plantear en estos casos es la de la posibilidad de que si el presidente se niega a firmar que lo hiciera el vicepresidente, circunstancia absolutamente prohibida, ya que no tiene capacidad para hacerlo, no sirviendo de causa, como hemos expuesto, la negativa del presidente a firmar por su irrelevancia.

También puede plantearse la posibilidad de que si el presidente no firma el acta y está de viaje o ilocalizable pudiera firmar el vicepresidente, circunstancia que también debemos descartar, hay que si el secretario-administrador agota todas las vías posibles para que el presidente pueda firmar el acta extendería una diligencia en la que haría constar esta circunstancia y comunicaría el acta a los comuneros.

El plazo de diez días que consta en el art. 19.3 LPH no es un plazo de caducidad que pudiera tener efectos negativos en cuanto al contenido de los acuerdos que se han adoptado. Tampoco puede exigirse responsabilidad alguna al secretario-administrador para el caso de que este cierre del acta se haga más allá de los diez días, ya que para que así pudiera ser debería demostrarse, por el que postula tal petición, que el retraso por más de diez días en el cierre le ha producido un claro perjuicio, determinar el daño causado y el nexo causal entre el retraso en cerrar el acta y el perjuicio que refiere el comunero. De todas maneras, aunque así fuera el administrador siempre podría hacer referencia a que el retraso en el cierre se ha producido por alguna de las circunstancias que antes hemos comentado.

El hecho de que se discipline la mecánica de actuar por el administrador cuando ni el presidente, ni el vicepresidente firmaren el acta permite darle más seguridad al administrador en su actuación, ya que con el transcurso de los plazos establecidos y la extensión de la diligencia se cerrará con su firma. Con ello, se evitan problemas de responsabilidad del administrador por el retraso en el cierre del acta. Si la negativa a firmarla por el presidente tuviere por causa su oposición al contenido de los acuerdos o la redacción del acta este debería impugnarlos, o bien interesar la subsanación al administrador, pero la competencia para la redacción corresponde a este último.

Debe disciplinarse la posición del administrador de fincas en situaciones delicadas para este profesional, a fin de introducir seguridad jurídica en los que este debe hacer cuando el presidente se niega a firmar.

c) Jurisprudencia que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven de distinta manera el problema planteado.

Se ha llegado a plantear en algún caso que el acta la firmen los comuneros, circunstancia que no tiene apoyo legal alguno, o que se extienda un documento al terminar la junta que sea firmado por los asistentes, ya que la LPH no impone esta obligación, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 16 de Julio de 1997, que recoge que:

"...El hecho de que el Acta de tal reunión no este firmada por todos los asistentes no puede suponer o determinar su nulidad o invalidez, ya que es costumbre reiterada y eminentemente práctica que esté signada únicamente por Presidente y Secretario...."

Con respecto a la posibilidad de redactar el acta en la misma Junta no existe obligación de hacerlo, y así lo recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 3 de Abril de 1995, que señala que:

"...Asimismo no es imprescindible redactar en su totalidad las actas en el momento de celebrarse la junta sin poder levantarse la sesión hasta que no se haya efectuado la lectura de aquellas y la firma de todos los propietarios presentes, sin que sea causa de nulidad el tomar unos apuntes, extender el acta seguidamente y comunicarsela a los comuneros sin dilaciones...."

4.- Adición al párrafo 3º del apartado 3º.

a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone[4]:

Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación, aunque esta ratificación no abriría el plazo para impugnar los acuerdos adoptados en la junta anterior.

Para realizar la subsanación se deberá remitir una nota de rectificación firmada por el presidente y el secretario-administrador a todos los propietarios indicando el concepto erróneo y extender en el libro de actas una diligencia complementaria haciendo la observación oportuna respecto a la subsanación realizada del acta. Si la subsanación afectara al “quórum” exigible para la adopción de acuerdos o modificara de alguna manera los acuerdos adoptados con la comunicación de la subsanación se abriría, de nuevo, el plazo para realizar la impugnación de los acuerdos por la vía del art. 18 de esta Ley, salvo que antes de que transcurra el plazo para realizar la impugnación se convocara una junta extraordinaria en la que se volvería a tratar el punto del orden del día que ha sido objeto de subsanación en el acuerdo adoptado, por lo que el plazo de la impugnación se abriría según dispone el apartado 3º del art. 18 de esta Ley siempre que concurrieren los presupuestos para su legitimación fijados en el apartado 2º del citado art. 18.

b) Motivos de la propuesta:

La casuística que suele existir en la materia de Propiedad Horizontal suele ser de lo más variada. Así, hay situaciones realmente comprometidas que se plantean por muchos propietarios a letrados y administradores de fincas a la hora de ofrecer una solución que esté basada en derecho y que resuelva el inicial conflicto que podría surgir entre algún propietario disidente respecto a alguno de los acuerdos adoptados.

En el caso que ahora planteamos, puede darse el caso de que se observen errores en el acta después de haberse celebrado la Junta de propietarios y firmada la misma, e incluso, después de comunicados los acuerdos a los propietarios.

En este caso, entendemos que se debería remitir una nota de rectificación firmada por el presidente y el secretario a todos los propietarios indicando el concepto erróneo y extender en el libro de actas una diligencia complementaria haciendo la observación oportuna. Pero si existen observaciones por parte de los propietarios se debería convocar inmediatamente una Junta de propietarios para aclarar los errores. De todas maneras, será preciso que en la siguiente Junta de propietarios se ratifique el error subsanado, ya que así lo exige el art. 19.3.3º LPH.

Si no se trata de un simple error aritmético, o que se pudiera detectar fácilmente, podría darse el caso de que acabara el tema en una impugnación, ya que si no existe prueba patente del error debería procederse a una votación nueva sobre el extremo en el que existe discusión, ya que lo que constaba en el acta es lo que se ha comunicado a los propietarios y podría impugnarse y ganarse en los tribunales una alteración sin más del contenido del acta si no se somete a deliberación de la Junta y aprobación, en su caso , si existen dudas. Ahora bien, como más tarde comentaremos con cita jurisprudencial será preciso que esa impugnación afecte en realidad a un acuerdo concreto. Es decir, que el defecto que se observa tiene que tener la virtualidad suficiente que pudiera determinar su afectación a uno o varios de los acuerdos adoptados que legitimara al comunero a impugnar, pero no por el defecto, sino el acuerdo en sí, que es el objeto de la impugnación por la vía del art. 18 LPH.

Además, uno de los defectos que puede cometerse es el del error por no hacer constar a una persona como asistente a la junta, cuando lo hizo, o el voto que emitió, para lo que Sepin entiende que[5] habrá que poner una diligencia al final, firmada por el Presidente y Secretario, indicando el error y reflejando el nuevo resultado de los acuerdos, aunque en la próxima Junta no habrá que hacer constar nada al respecto, simplemente el punto habitual de «Lectura Acta Junta anterior». Además, si la Comunidad quiere evitar cualquier riesgo de impugnación, lo más adecuado sería convocar con urgencia otra nueva Junta y volver a tratar el mismo tema, bien para su ratificación o anulación.

También suele ser habitual que el error observado con posterioridad a la redacción del acta, incluso, tras su notificación a los comuneros, pueda afectar , y afecte, a los acuerdos mismos, por lo que habrá que ponderar la posibilidad de convocar una junta extraordinaria en la que tratar este tema de la subsanación del punto concreto que afecta a uno o varios de los acuerdos alcanzados. Hay errores que no suelen tener una relevancia especial en los mismos, pero si se diera este caso lo procedente y oportuno sería convocar una junta extraordinaria, ya que si se subsana un defecto grave que afecta al sentido de un acuerdo alcanzado, ¿desde cuándo comenzaría el cómputo del plazo para impugnar?

Entendemos que desde la notificación incluyendo la rectificación, pero lo procedente sería convocar una junta extraordinaria y plantear la cuestión o defecto observado que se desea subsanar, para que en este caso el plazo para la posible impugnación se inicie desde la celebración de la junta para los presentes y desde su comunicación para los ausentes.

Por otro lado, cuando se ha procedido a la rectificación del punto concreto planteado se deberá utilizar el trámite previsto en el art. 19.3.3º LPH, procediendo a la ratificación de la subsanación verificada al comienzo de la siguiente junta de propietarios. Ahora bien, no será preciso acudir al erróneo sistema de que se aprueba el contenido de la Junta anterior con la rectificación que sea, sino que se procede a incluir la siguiente rectificación en el contenido del acta de la junta de propietarios del día “x”.

Ello debe entenderse así, ya que es la falta de impugnación de los acuerdos “ya aprobados” en la Junta anterior la que los ratifica, ya que si se vuelve a insistir sobre la aprobación o ratificación de los acuerdos parece que los anteriores no estaban aprobados y se han dejado para su ratificación en la junta posterior. Podría ocurrir que se sometiera a debate algún punto de la junta anterior si está incluido en el orden del día, pero lo sería como nuevo e independiente de la junta ya celebrada.

c) Jurisprudencia que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven de distinta manera el problema planteado.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de Febrero de 1997 se recoge un supuesto en el que se impugnó la literalidad del acta en la que se hacía , precisamente, mención al contenido de una junta anterior, lo que demuestra la innecesariedad de hacerlo, al puntualizar que:

"...Tal y como se desprende del contenido del acta impugnada en la misma no se adopta otro acuerdo que el de la aprobación del acta de la Junta anterior, puesto que en la presentación del informe de cuentas no se adopta resolución alguna por parte de los comuneros allí presentes ni de aprobación ni de rechazo de dicho estado de cuentas por lo que no puede impugnarse un acuerdo que no tuvo existencia alguna debiendo mantenerse por tanto íntegramente la sentencia objeto de recurso...."

Sentencia de la Audiencia Provincial de MADRID. Sección 18. 17-3-2003:

Entrando a resolver el fondo litigioso con aplicación de las normas legales y con fundamentos exclusivamente jurídicos únicos válidos ante los Tribunales de Justicia, la cuestión planteada ha de resolverse en estricta aplicación del artº. 19 2 y 3 LPH y en su caso del 17 1ª párrafo segundo.

Pues bien, el artº. 19 3 párrafo tercero establece con claridad la subsanabilidad de los defectos o errores de las actas de las juntas de propietarios "...siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación..." de lo que se sigue que si en el acta de la junta no constan inequívocamente todas esas menciones es insubsanable. Por su parte no basta con una mera subsanación sino que la misma ha de efectuarse antes de la siguiente reunión de la junta y debe ser ratificada por ésta.

La claridad de tales preceptos no precisa de demasiadas interpretaciones. Podrá discutirse sobre el valor ad probationem de las actas o sobre si el acuerdo fue efectivamente adoptado o no, pero lo que es indiscutible es que las actas "deberán" contener los requisitos mínimos que el art. 19 2 LPH establece y que para que los defectos o errores que contengan puedan ser subsanados es requisito imprescindible que expresen inequívocamente los datos que el artº. 19 3 LPH cita y para que esa subsanación sea válida es preciso que se efectúe antes de la siguiente junta y que ésta la ratifique. Por lo tanto si no contienen esos requisitos mínimos, si no expresa inequívocamente, es decir sin duda, las menciones dichas y si no se subsana en tiempo y se ratifica en forma la subsanación el acta carece de valor; y si bien para saber si un acuerdo ha existido o no ha sido así no es imprescindible el acta pudiendo acreditarse su realidad por cualquier medio admitido en derecho, es evidente que para saber si ese acuerdo contó con las mayorías exigibles en cada caso es imprescindible que en acta se exprese inequívocamente quien ha asistido por sí o representado (no en cualquier momento sino precisamente en ese), para saberse quien ha votado a favor, quien en contra y con qué cuota de participación. Si el acta no expresa inequívocamente la realidad de tales datos, si no cabe su subsanación o si esa subsanación no ha sido ratificada, con lo único con que se cuenta es con lo que consta en el acta inicial, y si se admite que el acta inicial no manifiesta la verdad de lo ocurrido es de toda evidencia que lo que consta en la misma carece de valor, es nulo de derecho, aunque lo contrario diga un comunero o ciento setenta y dos.

Pues bien, de la mera lectura del recurso y de la documental obrante en autos se deriva entre otros extremos que no consta en acta la realidad de fincas independientes y propietarios que componen la comunidad, que se admite que el propietario del piso NUM006 que figuraba como convocante de la junta en realidad no lo era, que quien aparece como titular convocante del piso... tampoco lo era puesto que había fallecido, que quien aparece como titular convocante del ..... tampoco lo era, que en el acta se hace constar como propietario asistente al Sr. Bartolomé titular del piso .... cuando en realidad había fallecido, igual ocurre con el propietario del piso ...., Sr. Alejandro ya fallecido. Pudiera ser que todos esos defectos, como afirma la parte recurrente, fueran subsanables, pero lo cierto es que no han sido subsanados en forma puesto que la diligencia de subsanación ni tan siquiera fue presentada a su aprobación en la siguiente junta de comuneros, como exige, imperativamente, la Ley, siendo así que además tal subsanación fue incluso posterior al inicio de esta litis. Por ello, como está palmariamente acreditado en tanto que reconocido no ya que el acta no expresaba inequívocamente los datos exigidos sino incluso que no eran reales los datos que en ella constaban, y como está palmariamente acreditado que la subsanación de tales errores no fue ratificada por la junta posterior a la que ni tan siquiera se comunicó la misma, es claro y patente que la sentencia de instancia ha valorado con arreglo a derecho la prueba practicada y a resuelto también con arreglo a derecho la cuestión planteada, sin perjuicio de la legítima discrepancia de quien recurre.

Y a ello en forma alguna puede oponerse las reiteradas alegaciones de que al tratarse de errores materiales en al redacción del acta no es precisa la ratificación en junta de su subsanación y ello porque ni la ley formula distinción alguna en cuanto a qué subsanaciones deben aprobarse y cuáles no, con lo que en principio lo son todas, ni puede considerarse que las dichas sean de defectos meramente materiales, y en todo caso sería la junta de condueños la que debe conocer previamente el contenido de la subsanación para que en ella quien esté en contra de la misma o de su calificación como subsanable pueda así alegarlo, negando la realidad de las representaciones que se dicen otorgadas en su caso o la asistencia de quien se dice que asistió no constando así en el acta inicial precisamente porque de esa aprobación o no de la subsanación se derivaría la procedencia o improcedencia de impugnar los acuerdos adoptados y por tanto la decisión del comunero de impugnarlos si considera que esa subsanación implica una modificación de lo acordado o de las mayoría precisas para la adopción de los acuerdos que inicialmente se hicieron constar en el acta, pudiendo incluso impugnar el propio acuerdo aprobatorio de la subsanación. En su consecuencia, aunque se entendiera que los errores son subsanables, tal subsanación ha de realizarse en legal forma sin que competa en exclusividad al presidente o al administrador o a ambos conjuntamente determinar qué es subsanable o no y obviar la intervención ratificadora de los comuneros.

QUINTO.- No obstante ello, y aunque a efectos dialécticos quisiera entenderse que del resultado de la prueba obrante en autos ha quedado acreditado que quienes realmente asistieron a la junta presentes o representados y votaron a favor del acuerdo impugnado han determinado la aprobación por mayoría de tres quintos del acuerdo, aún así sería estimable la demanda.

Efectivamente, como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Audiencia en el anterior litigio entre las mismas partes, en sentencia aún no firme pero que esta Sala comparte en sus razonamientos, la cuestión que se plantea en el acuerdo entonces impugnado y del que el actual es ratificación afecta al título constitutivo de la comunidad desde el momento en que mediante la variación de la ubicación de la caldera de calefacción se produce una variación en las servidumbres constituidas en ese título hasta el punto de que el predio sirviente pasa a ser dominante y viceversa, con el único fundamento de que al parecer la comunidad de propietarios del nº ..... se opuso a la ubicación donde antes se encontraba la caldera de carbón, por determinación del título constitutivo, de la nueva caldera de gas natural, oposición que determinó que lo que no quiso tal comunidad se impuso a la entonces presidida por el hoy demandante en acuerdo declarado nulo, aún sin firmeza, en el anterior proceso.

Pues bien, si la unanimidad era exigible entonces al amparo de la Legislación sobre propiedad horizontal no por el hecho de cambiarse el combustible de la calefacción de carbón a gas sino porque la modificación de la ubicación de la caldera implicaba una modificación de las servidumbres constituidas en el título, tal unanimidad también es exigible al amparo del artº. 17 LPH en la redacción dada por la Ley 8/1999, el cual en su norma primera exige esa unanimidad para la adopción de los acuerdos que impliquen la modificación del título constitutivo. Tal unanimidad no es precisa en cambio aunque afecte al título constitutivo, sino una mayoría cualificada de tres quintos de propietarios que representen igual proporción de cuotas, cuando el acuerdo tenga por objeto el establecimiento o la supresión de cualquier servicio común de interés general. Y basta el examen del acuerdo impugnado para apreciar que en el mismo no se acuerda ni el establecimiento ni la supresión de servicio alguno, puesto que el servicio de calefacción existía y seguía existiendo, ni la variación del combustible utilizado, sino la modificación de una servidumbre establecida en el título constitutivo, modificación no baladí sino determinante, como se dijo, de la conversión del dominante en sirviente.

Podría argumentarse que ello es así pero sólo mediante una muy estricta lectura de ese título desde el momento en que la realidad física consiste en dos locales colindantes pertenecientes a distintas comunidades de los cuales uno estaba destinado a caldera y otro a carbonera, pero lo cierto es que una servidumbre sólo puede extinguirse o modificarse en la forma prevista por la Ley, la cual incluso cuando regula esa posible modificación en el artº. 545 C.c. parte de la necesidad de que el uso le produzca al sirviente gran incomodidad o le prive de realizar obras o mejoras, y es lo cierto que en el caso de autos nada de ello consta sino que al contrario ningún motivo de la suficiente entidad distinto a la mera voluntad de la comunidad donde se hallaba el sirviente se ha probado concurra para que la caldera debiera colocarse en lugar distinto al asignado en el título constitutivo, ni que los motivos que esa comunidad tuviera para no aceptar la nueva caldera de gas natural no sean también argumentables por la comunidad de que los actores son comuneros.

5.- Adición al apartado 4º

a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone[6]:

4. El secretario custodiará los libros de actas de la Junta de propietarios. Asimismo deberá conservar, durante el plazo de cinco años, las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos relevantes de las reuniones.

Una vez cesado en su cargo deberá devolver a la Comunidad de propietarios, por conducto de su presidente o cualquiera de los órganos de la comunidad la documentación que tuviere en su poder incluidos estos libros de actas que tuviere en su poder y en el caso de no hacerlo se aplicará lo dispuesto en el apartado 7º del art. 13 de esta Ley.

b) Motivos de la propuesta:

En concordancia con la modificación que se propone en el apartado 7º del art. 13 se disciplina este incumplimiento de la entrega de los libros con una sanción pecuniaria, ante los problemas que existen en la práctica de administradores de fincas que entran en una comunidad de propietarios y el saliente se niega a entregarle los libros y documentos que tuviere en su poder, por lo que se aplicaría lo que proponemos como novedad en el apartado 7º del art. 13 LPH que establece que: Una vez cesado en su cargo, el administrador estará obligado a entregar la documentación de la comunidad y si no lo efectuare en un plazo de 72 horas desde la comunicación del cese deberá abonar a la Comunidad de propietarios la suma de 1.000 euros más los daños y perjuicios que se acrediten.

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[1] SE INCLUYE EN NEGRITA CURSIVA LA MODIFICACIÓN QUE SE INTRODUCE PARA DIFERENCIARLO DE LA REDACCIÓN ACTUALMENTE VIGENTE

[2] SE INCLUYE EN NEGRITA CURSIVA LA MODIFICACIÓN QUE SE INTRODUCE PARA DIFERENCIARLO DE LA REDACCIÓN ACTUALMENTE VIGENTE

[3] SE INCLUYE EN NEGRITA CURSIVA LA MODIFICACIÓN QUE SE INTRODUCE PARA DIFERENCIARLO DE LA REDACCIÓN ACTUALMENTE VIGENTE

[4] SE INCLUYE EN NEGRITA CURSIVA LA MODIFICACIÓN QUE SE INTRODUCE PARA DIFERENCIARLO DE LA REDACCIÓN ACTUALMENTE VIGENTE

[5] SEPIN PH. Abril de 2003.

[6] SE INCLUYE EN NEGRITA CURSIVA LA MODIFICACIÓN QUE SE INTRODUCE PARA DIFERENCIARLO DE LA REDACCIÓN ACTUALMENTE VIGENTE