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Negativa del Registrador titular del Registroa inscribir una escritura de división horizontal.

668 RESOLUCIÓN de 10 de diciembre de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don José Marquina Domínguez, frente a la negativa del Registrador titular del Registro de la Propiedad número 3 de El Escorial, don Juan Dionisio García Rivas, a inscribir una escritura de división horizontal.

En el recurso gubernativo interpuesto por don José Marquina Domínguez frente a la negativa del Registrador titular del Registro de la Propiedad número 3 de los de El Escorial, don Juan Dionisio García Rivas, a inscribir una escritura de división horizontal.

Hechos

I

Don José Manrique Domínguez y su esposa son propietarios en pleno dominio y con carácter ganancial de una parcela de terreno en el término municipal de Los Molinos al sitio de Colonia de Carbajo (hoy calle Toledo, números 5 y 7) cercada con pared de piedra, de una extensión superficial de 1.450 m2.

Sobre dicha finca existen construidas: -Una casa de viviendas con garaje con dos plantas, la baja con garaje y una vivienda que consta de un porche de entrada, sala comedor, tres dormitorios, cocina y cuarto de baño; y la planta primera con entrada independiente con una escalera exterior adosada a la fachada lateral izquierda. Consta a su vez de vestíbulo, sala-comedor, tres dormitorios, aseo, cocina y despensa. La estructura de la construcción es a base de piedra, ladrillo y hormigón armado en entramados horizontales y cubiertas. Ocupa una superficie de 110 m2, y linda por todos los aires con el terreno sobre el que se ha levantado; - Un hotel, situado en el centro del terreno, constituido por un cuerpo principal de planta rectangular de 11,50 por 8,70 metros, con pequeños cuerpos salientes adosados a sus fachadas principales, ocupando en planta una superficie construida de 125 metros con 45 decímetros cuadrados, distribuidos en la forma siguiente: 114 metros de superficie cubierta habitable, y unos 11 metros a porches cubiertos. Se distribuye en una vivienda unifamiliar, construida por un porche cubierto en fachada principal, vestíbulo, sala-comedor, cinco dormitorios, cuarto de baño principal, cocina, cuarto de aseo y vestíbulo de servicio con porche cubierto en fachada lateral. La estructura es a base de muros de fábrica de ladrillos y la cubierta de pizarra. Linda por todos los aires con el terreno sobre el que se ha levantado.

El 5 de febrero de 2002, los citados cónyuges ante el Notario de Madrid, doña M.a Jesús Guardo Santamaría, otorgan escritura de división horizontal tumbada de la finca antes descrita, creando como nuevas e hipotecariamente independientes las dos siguientes, por ser susceptibles de aprovechamiento independiente y tener salida a un elemento común: - Urbana número Uno.- Vivienda Unifamilar situada a la derecha según se mira desde la calle su situación, sita en el término municipal Los Molinos (Madrid), calle Toledo, n.o 7, con la descripción que se ha hecho referencia en primer lugar en el párrafo anterior. La finca tiene atribuida como anejo inseparable, el uso y disfrute del espacio libre ajardinado que rodea la edificación, con una superficie de 760 metros, 98 decímetros cuadrados. Correlativamente a su propietario le corresponde la obligación de sufragar la totalidad de los gastos de mantenimiento y limpieza de dicha zona ajardinada, dándole un uso correcto atendiendo a su naturaleza de zona de esparcimiento y recreo. Le corresponde una cuota de participación en los elementos comunes de gastos generales de 60 enteros por ciento.

Urbana número Dos.- Vivienda Unifamilar, situada a la izquierda según se mira desde la calle de su situación, sita en el término municipal de Los Molinos (Madrid), calle Toledo, n.o 5, con la descripción que se ha hecho en el párrafo anterior al referirse al hotel. La finca descrita tiene atribuido como anejo inseparable, el uso y disfrute del espacio libre ajardinado que rodea la edificación, con una superficie de 441 m2. Correlativamente a su propietario le corresponde la obligación de sufragar la totalidad de los gastos de mantenimiento y limpieza de dicha zona ajardinada, dándole un uso correcto atendiendo a su naturaleza de zona de esparcimiento y recreo. Le corresponde una cuota de participación en los elementos comunes y gastos generales de 40 enteros por ciento.

II

Presentada copia de la escritura en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial, n.o 3, fue calificado con la siguiente nota:

«Presentado nuevamente el precedente documento y siendo objeto de nueva calificación conforme preceptúa el artículo 108 del Reglamento Hipotecario, se suspende la inscripción solicitada por los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Hechos: El documento ha sido nuevamente presentado el 13 del corriente mes de enero según el asiento número 504 del tomo 8 del Diario. Fundamentos de Derecho y Defecto: Dada la división horizontal tumbada y la atribución como anejo inseparable del uso y disfrute exclusivo de espacios de parcela con superficie determinada a cada vivienda unifamiliar en que se divide horizontalmente, se entiende que es necesaria la licencia de parcelación o declaración municipal de su innecesariedad conforme al artículo 78 del Real Decreto 1093/97 de 4 de julio, artículo 259 Texto Refundido de la Ley del Suelo de fecha 26 de julio de 1992, y artículo 143 y siguientes y 151 de la Ley 2/2001 de 17 de julio de la Comunidad de Madrid y normas concordantes y doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Siendo la finalidad de las normas citadas evitar una parcelación ilegal o encubierta y que se infrinjan normas sobre parcelas mínimas y perjuicios que se puedan producir de interés público.La presente calificación negativa lleva consigo la prórroga de la vigencia del asiento de presentación en los términos establecidos en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Contra esta nota de calificación cabe interponer recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la noti ficación de la calificación mediante escrito dirigido a este Registro o a cualquiera de las oficinas a que se refiere el párrafo 3.a del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, conforme a los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria. San Lorenzo de El Escorial, a 30 de enero de 2003. El Registrador.» Firma ilegible.

III

Don José Manrique Domínguez, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que en este caso los ocupantes de las

viviendas configuran el régimen jurídico de la vivienda en la división horizontal, sin que tal circunstancia altere con ello el uso residencial asignado o su estructura o aspecto exterior, habida cuenta de su significación jurídica.

Que la legislación civil permite en aquellos casos en que los pisos o locales de un edificio, o las partes de ellos susceptibles de aprovechamientos independientes por tener salida a un elemento común, como el presente caso, podrá ser objeto de propiedad separada, pudiendo los copropietarios dividir la casa común, mediante la adjudicación, tal y como establecen los artículos 396, 400 y 401 del Código Civil. Que hay que señalar lo que dice la Resolución de 18 de julio de 1996 y por analogía la de 7 de octubre de 1999 y 16 de enero de 2002.

IV

El Registrador de la Propiedad informó: Que en este caso se trata de una división de propiedad horizontal tumbada. Que las normas urbanísticas son normas de orden público que las partes no pueden obviar, y son dirigidas a Notarios y Registradores (artículo 259 del Real Decreto 1/92 de 26 de junio y otras normas autonómicas) que ordenan el control urbanístico en divisiones y segregaciones. Que en este tema hay que citar las Resoluciones de 19 y 29 de junio de 2000, 26 de junio de 1999, y otras. Que no se puede utilizar la propiedad horizontal tumbada con asignación de usos para ir en fraude de una norma que impone la licencia.

Que la prohibición de división o segregación de terrenos se refiere a cualquier clase de suelos según las Resoluciones antes citadas. Que técnicamente se debe observar:

1. Que aunque se pudiera decir que estrictamente no fuera una parcelación, en el espacio jurídico la Dirección General de los Registros y del Notariado en las Resoluciones citadas en la nota de calificación, el caso de atribución de uso de parcela delimitada dice que es una verdadera división.

2. Que las Resolución de 16 de enero de 2002 trata del caso de licencia del artículo 53.a del Decreto 1093/97, de 4 de julio. Que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de enero de 1999 y otras, distingue el elemento común suelo sobre el que se sienta el edificio y el suelo no edificado y que este que queda para la libertad contractual, lo llama elemento común accidental. Pero en el presente caso es tan accidental que si le quitáramos el uso común y se lo atribuimos a un chalet, no queda nada más que el nombre de elemento común, de hecho con todas las facultades del dominio son las del usuario exclusivamente. Que por otra parte, en la escritura se dice «La finca descrita tiene atribuido como anejo inseparable el uso y disfrute del espacio libre ajardinado que rodea la edificación con una superficie de ........... metros cuadrados», lo cual, por tanto, es que el uso privativo de un trozo de parcela lo ha convertido en anejo, osea lo ha convertido en elemento privativo; se tiene una porción delimitada sin licencia. Que no se sabe hasta que punto roza el artículo 143 de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid y dicha ley somete también a licencia los actos del uso del suelo. Que los efectos de las Resoluciones de 19, 20, 26 y 29 de junio de 2000 se refieren en sus considerandos a todo tipo de fincas y no sólo las rusticas. Que el derecho urbanístico lo que verdaderamente vigila y protege es la transformación del uso del suelo. Que no se puede admitir a través de figuras jurídicas destinadas a otros fines que se alcancen otros y se transgredan normas urbanísticas que van a afectar a la configuración de la propiedad en amplias zonas de la sierra. Que a través de una propiedad horizontal tumbada con asignación de anejo inseparable de uso privativo de parcela delimitada, sino se exige licencia se pueden parcelar de hecho fincas como en el presente caso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396 del Código Civil; 5 y 24 de la Ley de Propiedad horizontal; 259.3 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 6 de junio; 143 y 151 de la Ley 9/2201, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid; 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio; la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997; y las Resoluciones de 18 de julio de 1996, 16 de junio y 10 de noviembre de 1999 y 16 de enero de 2002.

1. En el supuesto de hecho planteado se divide en régimen de propiedad horizontal «tumbada» una finca de 1.450 metros cuadrados de extensión superficial, en la que existen dos edificaciones independientes, cuyas obras nuevas se habían declarado en los años 1970 y 1974 con unas superficies de 110 y 125 metros cuadrados de ocupación de la parcela, respectivamente, y se forman otras tantas entidades sujetas a aquél régimen, constituida cada una por uno de tales edificios con asignación como anejo inseparable del uso y disfrute del espacio libre ajardinado que rodea la respectiva edificación, con una superficie de 760,98 metros cuadrados el de la primera y 441,46 el de la segunda, y la correlativa obligación de sufragar los gastos de mantenimiento y limpieza de dichas zonas ajardinadas, dándoles un uso correcto atendiendo a su naturaleza.

Y ante tal situación enfrentan recurrente y registrador, como argumentos en defensa de sus respectivas posturas, negando la primera la necesidad de licencia de parcelación que exige la segunda en la calificación recurrida, la doctrina sentada por este Centro para supuestos distintos.

2. Y así, acude el recurrente a la Resolución de 18 de julio de 1996 que, en doctrina reiterada posteriormente (vid. Resoluciones de 10 de noviembre de 1999 o 16 de enero de 2002), se enfrentaba al supuesto de división horizontal de una sola edificación calificada o destinada hasta entonces a vivienda unifamiliar para, tras una serie de consideraciones sobre el alcance de las exigencias de la ordenación urbanística, llegar a la conclusión de que también es ajena a la misma la configuración jurídica que los ocupantes de una vivienda le den siempre que con ello no se altere el uso residencial asignado a la misma ni su estructura y aspecto exterior. No entraba, por tanto, en el problema que ahora se plantea, el de si la asignación de uso de parte del suelo a cada finca resultante de la división horizontal requería también de esa licencia, pero si dejaba entrever una respuesta negativa al afirmar que conforme al artículo 396 del Código Civil, el suelo de un edifico constituido en régimen de propiedad horizontal tiene carácter común y en el caso debatido ello no aparece contradicho en el título.

El Registrador, por su parte, apoya su calificación en la doctrina de la Resolución de 26 de junio de 1999 y muchas posteriores de igual o similar contenido que declaraban sujeta a licencia o declaración de innecesariedad la parcelación urbanística -máxime en los casos en que es objeto de la misma suelo rústico donde generalmente el legislador la prohíbesin que obstase a ello el hecho de que no se practicase una auténtica división de finca, sino la venta de cuotas indivisas con la atribución del uso de porciones que se delimitaban con su superficie y linderos pues, según argumentaba, para que nos mantengamos dentro de los límites de la comunidad es preciso que las porciones atribuidas carezcan de autonomía que les permita ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí, dado que si tienen tal autonomía nos hallaremos ante una verdadera división de terrenos, cualquiera que sea la denominación elegida por las partes o el mecanismo jurídico bajo el que se pretendan encubrir.

3. Tradicionalmente el legislador, tanto en la Ley del Suelo de 1956 como en la de 1976, ha sujetado a licencia las parcelaciones urbanísticas, aunque dejando impreciso qué hubiera de entenderse por tal, con referencias a la posibilidad de formar un núcleo de población en la forma que reglamentariamente se estableciera, tarea que, por cierto, los reglamentos no cumplieron y remitieron, a su vez, a los instrumentos de ordenación. El artículo 259.3 del texto refundido que aprobara el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, impuso a Notarios y Registradores de la Propiedad la obligación de exigir que se les acreditase la obtención de licencia o una declaración de innecesariedad para autorizar e inscribir escrituras de división de terrenos, sin referencia ya a que implicase una parcelación urbanística y con independencia de cual fuera su clase. Esta norma es uno de los pocos preceptos de dicho cuerpo normativo que quedó a salvo de las grandes amputaciones que le infringió la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, que vino a delimitar las competencias normativas en materia de urbanismo. Por ello, cuando se aprueban por Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, las normas complementarias al Reglamento Hipotecario relativas a la inscripción de actos de naturaleza urbanística, si bien tienen el amparo legal que le daba el apartado 4.o-6 de la disposición adicional décima de la Ley de reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990, lo cierto es que tienen que moverse con ambigüedad, haciendo continuas remisiones a la normativa urbanística que en cada caso sea aplicable, generalmente la autonómica dictada en el ejercicio de las competencias que reconocía aquella Sentencia tan próxima en el tiempo.

Y así, como ha señalado este Centro, la exigencia de licencia para inscribirdivisiones de terrenos contenida de su artículo 53 no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el acto de división. No parece que una aplicación general e indiscriminada de esa norma para exigir en todo caso la licencia o la justificación de su falta de necesidad pueda ampararse en el citado artículo 259.3 del Texto Refundido de 1992, de una parte, porque aunque tal norma haya quedado incólume después de la Sentencia citada -ha de recordarse que nadie la cuestionó- de poco sirve la exigencia que impone si no es ella la llamada a resolver la cuestión de fondo, si es exigible o no la licencia, ni parece admisible que a efectos registrales se exija acreditar que no existe una limitación cuando la ley aplicable, que el registrador ha de conocer y aplicar al calificar, no la establece; y por otro, la propia legalidad de esa norma ha de ponerse en cuarentena pues, aunque no sea esta la sede para pronunciarse sobre el particular, no puede desconocerse que aparece introducida ex novo en un texto elaborado por el Gobierno refundiendo leyes preexistentes en las que no aparecía recogida - a diferencia, por ejemplo, de la contenida en su artículo 37.2 respecto de la licencia de obras que incorporaba el contenido del artículo 25.2 de la Ley de Reforma de 25 de julio de 1990- y esa creación normativa parece exceder de las facultades de regularizar, aclarar y armonizar que el legislador le había delegado. Todo ello al margen de que haya sido declarada vigente por la disposición derogatoria única de la nueva Ley de Régimen del suelo y valoraciones de 13 de abril de 1998.

Si, por tanto, hemos de acudir a la normativa sustantiva que resulte aplicable habremos de estar a la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en la que se incluye un elenco de actos sujetos a licencia, que aparecen enumerados en su artículo 151, entre los que el único que pudiera tener relación con el supuesto planteado es el 1.oa): «las parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación». Si los conceptos de segregación y división están acuñados en el derecho privado y tiene evidente solera en la legislación hipotecaria, el de parcelación es más propio de la legislación urbanística al punto de que la misma Ley se ocupa de definirla en sus artículos 143 y siguientes en relación con las distintas clases de suelo. Pues bien, el concepto genérico se contiene en el primero de tales preceptos cuando nos dice que «tienen

la consideración de actos de parcelación, con independencia de su finalidad concreta y de la clase de suelo, cualesquiera que supongan la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas».

Habrá que decidir si encaja en dicho concepto la división horizontal, al menos tal como se estructura la del supuesto de hecho planteado.

4. El régimen de propiedad horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista, mantenido la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta. Se rige por la Ley especial que si bien su artículo 2.o declara de aplicación no sólo a las comunidades formalmente constituidas conforme a su artículo 5.o, o a las que reúnan los requisitos del artículo 396 CC pese a la carencia de un título formal de constitución, sino también, a los complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la propia Ley, no significa que tales complejos inmobiliarios sean un supuesto de propiedad horizontal. El artículo 24, que integra el nuevo Capítulo III de la Ley especial, extiende la aplicación del régimen, que no la naturaleza, a los complejos inmobiliarios que reúnan, entre otros, el requisito de estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre si y cuyo destino principal sea vivienda o locales. Y la única especialidad es que sus titulares participen, como derecho objetivamente vinculado a la respectiva finca independiente, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, sean viales, instalaciones o tan solo servicios. Es decir, que lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula la cuota o participación en ellos que han de ser fincas independientes.

Por eso, bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en que el suelo es elemento común y a las que se adjetivan como tumbadas tan solo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal.

La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad obrem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito. Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca "o derecho de vuelo" que le sirve de soporte no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no hay alteración de forma ?la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas?, superficie o linderos. La asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad. Sería lo mismo que exigir licencia para la división horizontal en los frecuentes supuestos de edificaciones integradas por varias viviendas adosadas, construidas con una licencia que así lo autoriza sobre un solar indivisible según la misma ordenación. No puede ésta limitar el derecho del constructor o promotor a explotar o comercializar una construcción perfectamente legal e integrada por distintas unidades explotables o enajenables de forma independiente acudiendo a su división en régimen de propiedad horizontal.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la calificación objeto del mismo.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 10 de diciembre de 2003.

La Directora General, Ana López- Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad, 3 de San Lorenzo de El Escorial.

http://www.boe.es/boe/dias/2004-01-13/pdfs/A01195-01197.pdf