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NEGATIVA A INSCRIBIR UNA ESCRITURA DE DESAFECTACIÓN DE ELEMENTOS COMUNES DE EDIFICIO EN REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y VENA DE LOS MISMOS

6590 RESOLUCIÓN de 4 de marzo de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Pablo Martín Martín, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid, número 2, don Francisco Borruel Otín, a inscribir una escritura de desafectación de elementos comunes de edificio en régimen de propiedad horizontal y venta de los mismos.

En el recurso gubernativo interpuesto por la Letrada doña María Luisa Corral González Baylin en nombre de don Pablo Martín Martín, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid, n.o 2, don Francisco Borruel Otín, a inscribir una escritura de desafectación de elementos comunes de edificio en régimen de propiedad horizontal y venta de los mismos, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 9 de abril de 1996, ante el Notario de Madrid, don Jaime García Rosado y García, la comunidad de propietarios del n.o 12 de la calle Marqués de Cubas de dicha capital otorgó escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados por la junta de propietarios, celebrada en fecha 15 de noviembre de 1995, de desvinculación de elementos comunes, creación de nuevas fincas, modificación de cuotas y porcentajes y compraventas.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid n.o 2, fue calificada con la siguiente nota: «Escritura otorgada ante el Notario don Jaime García Rosado y García, el 9 de abril de 1996, número 1172 de protocolo, presentada nuevamente bajo asiento 2218 del diario 69. Esta vez se presentan tres copias, lo que no se hacía la vez anterior en que sólo se presentaba una. Se acompaña fotocopia de licencia municipal de obras de fecha 14 de diciembre de 1962, así como dos actas notariales otorgada ante el Notario don Enrique Fosar Benlloch de fechas 24 de noviembre de 1995 y 20 de febrero de 1996. Se ha notificado calificación desfavorable varias veces, la primera de ellas el 30 de abril de 1997, al teléfono 4311336, el día 30 de abril de 1997. Procediendo en la forma determinada por el artículo 429-2.o del Reglamento Hipotecario, extiendo la siguiente nota de calificación: Examinados los precedentes documentos se observan los siguientes defectos: ... 2.o No se dice que la Junta haya sido debidamente convocada y con la antelación marcada por la Ley de Régimen de Propiedad Horizontal. Todas las condiciones de la convocatoria constan en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1992. 3.o No se dice quiénes fueron los propietarios o copropietarios asistentes, o que fueron debidamente representados en la Junta, no pudiéndose comprobar si éstos coinciden con los titulares registrales de las distintas fincas. Coordinación necesaria según tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 27 de junio de 1995, y el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto dictado en nota puesta por este Registro, en el recurso gubernativo 11/96, de fecha 29 de abril de 1996. El nombre de los propietarios asistentes sólo se da en actas de notificación ante el Sr. Benlloch, pero en el apartado siguiente ya se dicen las razones por las que dicha certificación no puede ser admitida. 4.o Las actas de notificación otorgadas ante el Sr. Benlloch no son válidas por varias razones:

A) No puede comparecer un mandatario verbal de la comunidad de propietarios.

B) Las actas aparecen firmadas por una firma ilegible, y no legitimada y no consta el V.o B.o del Presidente, conteniendo los requisitos exigidos entre otros por la Resolución de la Dirección General de los Registrosy del Notariado de 20 de junio de 1987.

C) Y entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1995 determina los requisitos de esa comunicación fehaciente. La notificación a los no asistentes que deberán ser también titulares registrales y que por otra parte, al faltar lo determinado en el apartado anterior, no puede saberse con certeza quiénes son. Debe notificarse fehacientemente a todos los propietarios no asistentes. No se determina después que los notificados fehacientemente no se han opuesto en el plazo determinado en el artículo 16-1.o de la Ley de Propiedad Horizontal... Los defectos 2.o, 3.o y 4.o son insubsanables. Los demás subsanables. Dada la clase de dichos defectos no puede tomarse anotación preventiva. Contra esta nota de calificación puede interponerse recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de cuatro meses, en los términos establecidos en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento.

Madrid, 2 de junio de 1997. El Registrador. Fdo. Francisco Borruel Otín».

III

La Letrada doña María Luisa Corral González Baylin, en representación de don Pablo Martín Martín interpuso recurso gubernativo contra los defectos 2.o, 3.o y 4.o de la anterior calificación, y alegó: A. Defecto n.o. 2.

Que si bien es cierto que las normas legales y jurisprudenciales exigen que la Junta sea debidamente convocada y con la antelación suficiente que marca la ley, en ningún momento exigen que dicho extremo sea expresamente especificado en la certificación de los acuerdos de la Junta. Que de la sentencia a la que hace referencia el Registrador se desprende que, en general, el Presidente o la comunidad no tiene el deber de probar que dichos requisitos fueron cumplidos, salvo en el caso de que algún copropietario lo impugne. Que no se discute que la convocatoria de la Junta deba llevarse a cabo con los requisitos del artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal, sino el hecho de que deba ser acreditado por medio de su manifestación expresa en la certificación de los acuerdos.

Que en el caso que se trata, la Junta fue debidamente convocada y de ninguno de los documentos que se aportaron al Registro se desprende lo contrario, todo ello con independencia de que la redacción de la certificación o del Acta haya sido más o menos formalista. En todo caso, y de conformidad con el artículo 16.4 de la Ley de Propiedad Horizontal es a los copropietarios disidentes a quienes corresponde impugnar los acuerdos que consideren contrarios a la ley, es a los copropietarios disidentes a quienes corresponde impugnar los acuerdos que consideren contrarios a la ley o a los estatutos, lo cual no ha tenido lugar en este caso, según se desprende de la escritura de subsanación del título calificado de 19 de septiembre de 1997 y según consta expresamente en el título calificado. Que el defecto al ser considerado insubsanable por el Sr. Registrador, se está cuestionando la validez de unos acuerdos que fueron aprobados por unanimidad de los presentes en la Junta y no han sido impugnados por ninguno de los copropietarios, habiendo sido todos ellos, o bien asistentes a la Junta, o bien notificados fehacientemente. Que el referido defecto es calificado como insubsanable. Que teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, bastaría subsanar el acta o la certificación de la junta por el secretario con el visto bueno del Presidente, mediante la redacción de otra complementaria que recogiera los extremos debatidos.

Esta fue la finalidad del otorgamiento de la escritura de fecha 19 de septiembre de 1997, que fue presentada en el Registro de la Propiedad. Que,en conclusión, el acto sustantivo, la Junta, fue convocada debidamente y con la antelación marcada por la ley, con independencia de que la redacción del acta o de la certificación sea más o no formalista y, por tanto, los acuerdos fueron válidamente adoptados y deben ser inscritos en aras de la concordia de la realidad con el Registro. B. Defecto 3.o. b.1. No se dice quiénes fueron los propietarios o copropietarios asistentes. Que aquí se puede aplicar lo expuesto anteriormente, pero aunque se sostuviere la necesidad de expresarlo en la certificación o el acta, no se entiende la razón por la cual se trataría de un defecto insubsanable, pues fácilmente podría subsanarse aportando la lista de asistentes, todo lo cual se llevó a cabo por la referida escritura de subsanación. Que el Registrador tuvo conocimiento de los asistentes a través de las actas notariales que se acompañaron al título calificado. b.2. No se puede comprobar si los copropietarios asistentes coinciden con los titulares registrales de las fincas.

Que la Resolución de 27 de junio de 1995, la Ley de Propiedad Horizontal y la Ley Hipotecaria no exigen que los propietarios asistentes a la Junta, emisores de votos, tengan que ser coincidentes con los titulares registrales.

Que el supuesto de la citada Resolución se refiere a un supuesto distinto al de este recurso. Que, sin embargo, hay que considerar lo que dicen las Resoluciones de 5 de mayo de 1970 y 15 de junio de 1973. Que, en su virtud, resulta suficiente el Acta del Secretario con el visto bueno del Presidente en la que se señale que el acuerdo está tomado con los requisitos legales por la Junta de Propietarios, que desvincula elementos comunes y los vende, para que tales elementos puedan tener acceso al Registro, y lo transcrito en dicha Acta goza de presunción de veracidad según Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1985 y Resolución de 26 de junio de 1987. Que tales actas incorporadas a la escritura calificada, complementada con la escritura de subsanación y las Actas Notariales, son elementos suficientes para lograr la inscripción del título calificado. C. Defecto 4.o C.1. No puede comparecer un mandatario verbal de la comunidad de propietarios. Que en este punto cabe citar los artículos 164, en relación con el artículo 176, párrafo 2.o, y 197 del Reglamento Notarial.

Que, por otra parte, los Tribunales vienen pronunciándose reiteradamente en el sentido de que aun cuando pueda sostenerse que las convocatorias o notificaciones tuvieren un vicio formal que podrían convertir en nulos los acuerdos adoptados (o en su caso las notificaciones) son, en cualquier caso, provisionalmente ejecutivos, pasando a ser definitivos cuando no se acude a la autoridad judicial para que, según el artículo 16.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, acuerde la suspensión de los mismos. En consecuencia, a falta de impugnación serán plenamente válidos y ejecutables y ello porque, aunque fueren contrarios a las normas imperativas, permanecen válidos cuando se establece un efecto distinto al de nulidad para el caso de contravención, según reconoce el artículo 6.3 del Código Civil. Que se señala lo que dicen las Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona de 7 de febrero de 1997 (que a su vez recoge las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril y 18 de diciembre de 1984 y 14 de febrero de 1986) y la de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de marzo de 1997. C.2. Las actas aparecen firmadas por una firma ilegible y no legitimada y no consta el visto bueno del Presidente. Que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1995, citada por el Registrador, resuelve sobre el posible defecto señalado. Que respecto a la ilegibilidad de la firma, el Registrador tenía elementos suficientes para conocerla pues coincide con la firma del secretario administrador que aparece legitimado en título calificado. Por último, se insiste en la posibilidad de subsanar este extremo mediante el reconocimiento de la firma por parte del firmante, tal y como se ha llevado a cabo en la escritura de subsanación. C.3. No se determina después que los notificados fehacientemente no se han opuesto en el plazo determinado en el artículo 16.1.o de la Ley de Propiedad Horizontal. Que el título calificado contiene dicha manifestación en la Intervención de la escritura.

IV

El Registrador en defensa de su nota, informó: Que desiste del defecto n.o 2 de la nota de calificación. En lo referente al tercer defecto. Que el artículo 20 de la Ley Hipotecaria exige que las personas que toman los acuerdos cuya inscripción se pretende en el Registro sean los titulares que en ese momento lo son según el Registro. Así lo indican la Resolución de 27 de junio de 1995 y el auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de 29 de abril de 1996. No pueden tomarse acuerdos por personas innominadas o que así se hace constar en la certificación. En cuanto al defecto cuarto. A. Que la notificación fehaciente no la puede hacer cualquiera. El ejecutor de los acuerdos de la junta es el Presidente y en algunos casos por delegación del mismo el Secretario. No se puede hacer una notificación por mandatario verbal, para luego, en caso de oposición, decir que esa no valía. El Tribunal Supremo tiene determinados los requisitos de esa notificación. B. Que la Resolución de 20 de junio de 1987, determinando que la persona que debe redactar el acta y autorizar el acta correspondiente, confiando tal contenido al Secretario del órgano decisor, con la aprobación en su caso del Presidente. La determinación de la persona que se halla facultada para certificar el Libro de Actas.

El traslado se puede verificar por una doble vía: por testimonio notarial de su contenido y por certificación expedida por el órgano de la comunidad al que corresponde esta facultad. Ahora bien, como esta segunda posibilidad implica una doble certificación del acuerdo y del ejercicio y vigencia del cargo, y puesto que esto último resulta contrario a la exigencia de imparcialidad, es indudable, en este segundo caso, la necesidad de aseveración notarial, con referencia al Libro de Actas, de que el autor de la certificación se halla en el ejercicio del cargo alegado y sin que quepa alegar en contra, de extender la labor autenticadora del Notario a extensión que escapan a su seguro conocimiento o percepción, pues si bien el Libro no contiene todas las posibles causas de cese en el ejercicio de los cargos legal o estatutariamente establecidos, sí habrán de ser reflejados todos los nombramientos y procede, por tanto, la aplicación, como en sede de representación voluntaria, de la presunción de la vigencia del cargo cuyo nombramiento se acredita. Naturalmente exige que las firmas que la autorizan estén legitimadas. C. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1995, citada en la nota, determina que habiendo sido admitida la notificación del acta por la Audiencia aunque tenía determinados defectos formales decía no afectaban a la validez de la reunión, estima que la norma del artículo 16.1.o de la Ley de Propiedad Horizontal es de carácter imperativo y la notificación a los ausentes ha de realizarse de manera fehaciente, no estando certificado por el Secretario ni suscrita por nadie, careciendo los acuerdos de probanza alguna.

V

El Notario autorizante de la escritura, informó: Que el defecto número tres no es insubsanable desde el momento en que es posible ser subsanado aportando la lista de los asistentes presentes y representados, lo cual se llevó a efecto mediante la incorporación del acta de la comunidad de propietarios a la escritura otorgada ante el Notario de Madrid, don Ramón Corral Beneyto, el 19 de septiembre de 1997, y que respecto a los propietarios no asistentes ni representados se dice que fueron notificados de modo fehaciente y detallado, mediante sendas actas notariales de remisión del texto íntegro del acta de la Junta otorgadas a instancia de la comunidad de propietarios de los acuerdos adoptados en la misma, habiendo transcurrido más de un mes sin que ninguno de ellos haya manifestado su discrepancia al respecto. Que dicha acta goza de presunción de veracidad según Sentencias y Resoluciones. Que por otro lado, la Ley de Propiedad Horizontal se refiere siempre a la Junta de Propietarios y no dice que tengan que tomar el acuerdo los titulares registrales, que no tienen por qué coincidir con los verdaderos propietarios al ser voluntaria su inscripción en el Registro de la Propiedad. Que, por último, el acuerdo se toma por unanimidad, según consta en la certificación del acta de la comunidad de propietarios, que se incorpore a la escritura antes referida de subsanación, que se notificó a los no asistentes. Que en lo que concierne al cuarto defecto. A. Que los artículos 164 y 176 del Reglamento Notarial permiten la actuación de un mandatario verbal, cuya actuación ha sido ratificada por el Presidente y administrador secretario de la comunidad de propietarios, en escritura de 19 de septiembre de 1997, por lo que la actuación del mismo está plenamente convalidada o ratificada. B. Que en cuanto a las actas firmadas por una firma ilegible y no legitimadas y no costa el visto bueno del Presidente, se señala que ha sido subsanado en la escritura antes citada. C. Que respecto a la notificación a los no asistentes en la escritura de 9 de abril de 1996, el Presidente de la Comunidad de Propietarios, manifiesta que a los copropietarios no asistentes ni representados se les han notificado fehacientemente los acuerdos adoptados sin que hayan presentado ningún tipo de impugnación, y cuya notificación fue efectuada por actas autorizadas por el Notario de Madrid, don Enrique Fosar Benlloch, los días 24 de noviembre de 1995 y 20 de febrero de 1996. Que esta circunstancia consta en la certificación del acuerdo de la Junta de Propietarios, expedida por el secretario de la misma con el visto bueno del Presidente y que fue otorgada a la escritura de 19 de septiembre de 1997. Que se estima que los posibles defectos han sido subsanados debidamente.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmó la nota del Registrador fundándose, en lo que se refiere al defecto tercero, en que si bien la Ley de Propiedad Horizontal hace referencia a los propietarios y no a los titulares registrales, es claro, sin embargo, y así se pone de manifiesto en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que a efectos registrales son propietarios aquéllos que en el Registro aparecen como tales; y en cuanto al defecto cuarto que la actuación del mandatario verbal no puede admitirse por sí como suficiente y válida, a efecto de notificación, sin la posterior ratificación exigida por el Reglamento Notarial, que no se había producido en el momento de la calificación del Registrador ahora recurrida, sin que hubiere tenido lugar tampoco en tal momento, la necesaria identificación y legitimación de las firmas puestas en las actas; y finalmente no apareciendo identificados los asistentes, no podían conocerse los no asistentes a efectos de notificación, de la que asimismo no pudo el Registrador tener constancia de que se hubiese verificado en forma.

VII

La Letrada recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: A. Sobre el defecto n.o 4. Que el Auto si bien desestima el recurso, deja abierta la vía de la subsanación. En consecuencia, se considera que la Resolución que dicte en su día la Dirección General debe pronunciarse expresamente sobre el carácter subsanable o insubsanable del mismo. Que en cuanto al fondo, se señala que las actas de notificación son totalmente válidas, según se deduce de la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de julio de 1992). Que en el presente supuesto, todos los no asistentes fueron notificados fehacientemente del contenido de los acuerdos, sin que exista oposición por ninguno de ellos, por lo que, aunque falte algún elemento testificativo que haga fe de las declaraciones emitidas, elementos que, por otra parte, pueden ser subsanados, las actas de notificación son válidas, tal y como establece la sentencia de 26 de junio de 1995. B. Sobre el defecto n.o 3. Que hay que precisar: 1.o Que la lista de asistentes a la Junta de Propietarios se contiene en las actas de notificación que son válidas y ejecutivas, luego el Registrador en el momento de calificar la escritura tenía pleno conocimiento de los mismos. 2.o Que ni la Ley Hipotecaria ni la jurisprudencia exigen que en la certificación del acta de la junta de la comunidad de propietarios, se deba contener una lista de asistentes a la misma. 3.oQue en el auto se hace una interpretación «sui generis» del artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Que cabe reiterar lo establecido por la Resolución de 15 de junio de 1970, y como se deduce de la misma no se produce la infracción del artículo 20 de la Ley Hipotecaria por no vulnerarse el principio de tracto sucesivo, pues no es necesaria la mera inscripción del elemento común desvinculado a favor de los propietarios de las restantes fincas o locales quienes en ningún momento adquieren individualmente la propiedad de los locales, sino que pasa directamente de la comunidad a los compradores.

Por tanto es la comunidad de propietarios y no los titulares registrales de cada piso, quien debe prestar su consentimiento a la compraventa y aparecer como titular registral a efectos del Registro.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 397 y 597 del Código Civil; 2, 3 y 20 de la Ley Hipotecaria; 117 del Reglamento Hipotecario; 3, 5, 8, 16 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960; las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1994 y 9 de diciembre de 1997; y las Resoluciones de 15 de junio de 1973, 27 de junio de 1995, 19 de febrero y 13 de abril de 1999, 23 de mayo de 2.001 y 12 de diciembre de 2002.

1. En el supuesto del presente recurso se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura pública de desafectación de determinados elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal y la venta de los mismos. Esta escritura es otorgada únicamente por el Presidente de dicha comunidad (además de la parte compradora) sobre la base de una certificación expedida por el Secretario, en la cual se expresa que el acuerdo se adoptó por unanimidad de los asistentes en reunión de junta general extraordinaria, que ha sido notificado a los no asistentes mediante actas notariales (que se acompañan a dicha escritura presentada), y que éstos no han formulado oposición. Aparte otros defectos no recurridos, el Registrador deniega la inscripción porque, a su juicio, debe expresarse quiénes fueron los propietarios asistentes a la Junta, para comprobar que el acuerdo fue adoptado por los titulares registrales de las distintas fincas; y porque considera que no son válidas las actas de notificación, por haber sido instadas por un mandatario verbal de la comunidad de propietarios.

2. Respecto del primero de los defectos objetos de este recurso, cabe recordar que, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2.001 y 12 de diciembre de 2.002), en materia de propiedad horizontal, debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario; y aquellos otros actos que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los de los artículos 3 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal. Cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

En el presente supuesto, sin necesidad de decidir acerca de la suficiencia o insuficiencia de la constancia de la lista de asistentes en las notificaciones practicadas mediante las actas notariales presentadas junto a la escritura calificada, lo cierto es que la desafectación y ulterior disposición de los elementos referidos se trata de un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, que ha de adoptarse por unanimidad de los mismos en los términos previstos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal; y, por ello, el defecto no puede ser mantenido tal y como ha sido expresado, toda vez que la calificación habrá de alcanzar a la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha norma, sin que pueda extenderse a los que se derivarían del principio de tracto sucesivo, los cuales no son exigibles al no tratarse de un acto individual de todos y cada uno de los propietarios.

3. Tampoco puede mantenerse el segundo de los defectos ahora debatidos, toda vez que el hecho de que el requirente del acta notarial sea un mandatario verbal de la comunidad de copropietarios (que notifica el contenido de los acuerdos mediante copia del acta de la Junta) es intrascendente, y, por ello, conforme a la legislación notarial no es imprescindible el juicio notarial de capacidad y legitimación (cfr. artículo 197 del Reglamento Notarial).

Cuestión distinta sería determinar si las notificaciones se han practicado correctamente, pero este Centro Directivo no puede entrar en ella, dados los estrechos cauces que para este recurso establece el artículo 117 del Reglamento Hipotecario.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, con revocación del Auto Presidencial y la calificación del Registrador.

Madrid, 4 de marzo de 2004.

La Directora General, Ana López-MonísGallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.