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DESAFECTACION DE ELEMENTO COMUN, ARRASTRE DE CARGAS

DESAFECTACION DE ELEMENTO COMUN, ARRASTRE DE CARGAS. R. 4 de junio de 2003, DGRN. BOE del 29 de julio de 2003.

Caso planteado: si en un edificio en régimen de propiedad horizontal, en caso de desafectación de la vivienda-portería que pasa a constituir finca independiente, ésta ha de quedar gravada o no con las cargas que recaían sobre los elementos privativos del mismo edificio.

La Dirección General así lo entiende, dando la razón al Registrador, ya que es principio básico de nuestro sistema que la hipoteca no afecta a la facultad de disponer sobre la finca hipotecada, ni a la de dividirla, para lo que el propietario no necesita el consentimiento del el acreedor. Pero en el caso de división hay modificación del objeto, creándose un objeto nuevo por reducción de otro anterior, y al objeto nuevo se traspasa en bloque por subrogación real legal y necesaria, todo el estatuto del derecho anterior, por lo que, si no consienten los titulares de otros derechos sobre la finca que se divide, la división no les afecta. (artículos 1257 y 405 CC y 123 de la L. H.) La pretensión de inscribir el nuevo elemento a favor de la adquirente libre de cargas, supone la cancelación parcial de las hipotecas con embargos preexistentes, lo que, obviamente, no puede llevarse a cabo sin el consentimiento de sus titulares

Artículo 1257.

Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada

Artículo 405.

La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición, Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.

Artículo 123.

Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.

RESOLUCIÓN de 4 de junio de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el RECURSO gubernativo interpuesto por el Notario de Valencia, don Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Valencia, número 10, don Jaime del Valle Pintos, a inscribir una escritura de desafectación de elemento común y compraventa.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Registrador de la Propiedad de Valencia, número 10, don Jaime del Valle Pintos, a inscribir una escritura de desafectación de elemento común y compraventa.

Hechos

I

El 2 de mayo de 2001, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Valencia, don Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle Naquera 12 de Valencia, en ejecución de los acuerdos adoptados por la Junta de la misma de 27 de abril de 2001, desvincula de su condición de elemento común la vivienda posterior y terraza aneja ubicada en planta quinta alta del edificio, y vende a determinada persona la citada vivienda desafectada, estableciéndose una cláusula de liberación de arrastre de cargas por razón de procedencia en relación con las que actualmente pudieran pesar sobre los elementos privativos del edificio.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Valencia número 10, fue calificada con la siguiente nota: «Presentado el precedente documento el 23 de enero de 2.002, con el número de asiento 1.377 del Diario 33, previo su examen y calificación, en unión de escritura de ratificación autorizada por el mismo Notario el 23 de noviembre pasado, por la que consiente y ratifica el titular del departamento vivienda puerta tres, don Salvador T. S., se ha inscrito en este Registro de la Propiedad de Valencia número diez la modificación del edificio referido como consecuencia de la desafectación como elemento común de la vivienda de la portería, en el tomo 2.819, libro 86 de Serranos, al folio 119, finca n.o 516, inscripción 10.a, y la separación elemento desafectado en el tomo 2.819, libro 86 de la Sección de Serranos, en el folio 121, finca 4.768, causando la inscripción 1.a, a favor de don Luis Miguel P. P., en pleno dominio. De conformidad con el presentante, que ha prestado su consentimiento, se deniega la cláusula de liberación de arrastre de cargas por razón de procedencia, de acuerdo con la doctrina de la D.G.R.N. en Resolución de 13 de junio de 1998. Los asientos practicados están bajo la salvaguardia de los Tribunales y, mientras no se declare su inexactitud, producen todos los efectos previstos en la Ley Hipotecaria, especialmente en los arts. 1, 17, 32, 34, 38, 41, 97 y concordantes de su Reglamento.

Se ha extendido una nota de afección fiscal. Contra la expresada calificación puede interponerse recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, mediante escrito presentado en este Registro, en cualquier otro Registro de la Propiedad o en los Registros y Oficinas previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la notificación de la presente calificación, conforme expresan los artículos 324y siguientes de la Ley Hipotecaria. Valencia, 1 de febrero de 2002. ELRegistrador. Firma ilegible.»

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la citada calificación, y alegó: 1.o Que se deniega la inscripción de la cláusula de liberación de arrastre de cargas por razón de procedencia.

Que aparte de la Resolución de 13 de junio de 1998, alegada por el Registrador, podía haber alegado las Resoluciones de 28 de febrero de 2000 y 11 de octubre de 2001. Que no se comparte la doctrina de la Resolución citada, base de la calificación negativa, pues su concepción de propiedad horizontal, no concuerda con la doctrina sentada en anteriores Resoluciones que son su base o apoyo y que se ajustan con mayor precisión, al fenómeno de la Propiedad Horizontal, cuya naturaleza no es de comunidad, ni siquiera en los elementos comunes, pese a la situación del artículo 396 del Código Civil, sino como propiedad especial. 2.o Que es evidente que para el legislador, y pese a que en apariencia pudiera parecer así en el artículo 3 de la Ley, en la propiedad horizontal no se superponen dos tipos de propiedad distintos, la propiedad exclusiva del piso o local y una copropiedad en la que se participa en un coeficiente en relación a cien. Es una propiedad especial en la que el propietario, además de la propiedad exclusiva de su vivienda o local, es también propietario de aquellos elementos que existen en el edificio que están al servicio de los propietarios de las viviendas o locales. La cuota de participación no es la ley de medida de los propietarios de la Comunidad. La cuota determina la cuantía en que cada propietario debe contribuir al sostenimiento de los gastos generales del inmueble; pero también es módulo de participación en los beneficios. 3.o Que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de manifestarse sobre la desafectación y enajenación de elementos comunes. 4.o Que no hay discusión de que el acuerdo de desafectación se adopta por los comuneros reunidos en Junta General de la Comunidad y por unanimidad. 5.o Que en este punto hay que citar las Resoluciones de 5 de mayo de 1970, 15 de junio de 1973, 13 de junio de 1998, 28 de febrero de 2000 y 11 de octubre de 2001. 6.o Que se quiere aplicar al supuesto que se estudia unas normas que estaban pensadas para otras situaciones diferentes. Que en este caso, la vivienda portería como objeto de derecho, no nace de la segregación o división de la vivienda hipotecada, por un acto de voluntad del deudor hipotecario, propietario de un elemento privativo del inmueble, que pudiendo llamar a su acreedor para consentir y dividir la responsabilidad de la finca entre su vivienda y la vivienda portería, no lo hace. Que la vivienda posterior como objeto de derecho susceptible de ser transmitido, se origina por un acto de la Comunidad de Propietarios que adopta por unanimidad, un acuerdo de desafectación como elemento común y enajenación y cuando se enajena lo hace el Presidente de la Comunidad de Propietarios en representación de la Junta de la Comunidad y no de cada uno de los condueños.

Que dado que no existe una copropiedad de los elementos comunes, no resulta aplicable el párrafo 2.o del artículo 396 del Código Civil y en la medida que el elemento desafectado no pase a ser privativo de los comuneros, no se verá afectado por las cargas que pesan sobre estos elementos.

Que, por tanto, la doctrina de las Resoluciones de 1998 y 2000 no es consecuente con la doctrina que se deriva de los Resoluciones de 1970 y 1973. Que se fundamenta en la Exposición de Motivos de la Ley de propiedad Horizontal, en el artículo 3 de la misma y en las Resoluciones de 5 de mayo de 1970 y 15 de junio de 1973.

El Registrador de la Propiedad informó: Que la Resolución de 13 de junio de 1998 parte de inseparabilidad entre la propiedad privativa y la copropiedad de los elementos comunes en proporción a la cuota de participación, por lo que en caso de desafectación de un elemento común, las cargas de los elementos privativos siguen gravando en la misma proporción el nuevo elemento desafectado, sin que sea necesario para esta operación el consentimiento de los titulares de cargas, siendo esenciales los fundamentos jurídicos: los artículos 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, 396 del Código Civil y 122 y 125 de la Ley Hipotecaria. Que hay que alegar: 1. Que no hay apoyo en la Ley para mantener ningún tipo de titularidad en los elementos comunes diferente a la copropiedad, como resulta de los artículos 3, apartado b, de la Ley de Propiedad Horizontal, 396 del Código Civil y de las Resoluciones de 5 de mayo de 1970 y 15 de junio de 1973. 2. Que si existe comunidad, la cuota necesariamente tiene que ser una cuota de comunidad o cuota en los elementos comunes, por las siguientes razones: A) Que si bien es cierto que el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal no habla de cuota en los elementos comunes sino de módulo para determinar la participación en beneficios y cargas, en otros textos legales sí que aparece como cuota en elementos comunes, como por ejemplo el artículo 13 del Reglamento Hipotecario.

B) Que si el artículo 393 del Código Civil dice que el concurso de los participes en los beneficios y en las cargas es proporcional a sus cuotas, el módulo de participación en beneficios y cargas que cita el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, no puede ser otro que la cuota en elementos comunes. C) Que de acuerdo con el artículo 9, apartado 1, letra e, de la Ley de Propiedad Horizontal, es posible la existencia de una cuota para gastos diferente a la cuota fijada en el título, que por tanto, es algo más que una cuota de gastos y beneficios. D) Que no tiene sentido que la Ley hable reiteradamente de copropiedad sin que exista una cuota de copropiedad por aplicación del principio de especialidad del que es reflejo el artículo 54 del Reglamento Hipotecario y ésta no puede ser otra que la que aparece en el título constitutivo. En este sentido se manifiestan las Resoluciones de 23 de julio de 1966 y 20 de abril de1967. Que consecuencia de esta copropiedad en elementos comunes es que los actos dispositivos sobre el piso o local se extienden necesariamente a las partes en copropiedad, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 396 del Código Civil y que en consecuencia, el elemento común desafectado sigue gravado con las cargas que afectan a los elementos privativos por aplicación de los artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria.

Y esto es así en cualquier caso, ya se considere que el elemento desafectador y vendido no es en ningún momento intermedio local privativo de los miembros de la Comunidad, o se considere que con carácter previo a su venta adquiere carácter privativo. Que las Resoluciones de 5 de mayo de 1970 y 15 de junio de 1973 resuelven un problema de legitimación para el otorgamiento de la escritura de venta de un elemento desafectado sin plantearse el problema de la subsistencia o no de las cargas que, de haberse planteado, se hubiera resuelto necesariamente sentido positivo con la misma argumentación jurídica, pues en ningún momento cuestiona la copropiedad de los elementos comunes. Que dichas Resoluciones sólo admiten la legitimación del Presidente en la «enajenación de un elemento común que se desafecte plenamente con tal finalidad», es decir, en el negocio complejo de desafectación y venta y aunque no entra a resolver el problema de la subsistencia de cargas porque no fue objeto de recurso, no podían llegar a una solución distinta que la que propugna la Resolución de 13 de junio de 1998 y posteriores, al calificar la titularidad de los elementos comunes como copropiedad y, por lo tanto, con plena aplicación del segundo párrafo del artículo 396 del Código Civil y los artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria.

Fundamentos de Derecho

Vistos artículos 348, 396, 405, 1257 y 1876 del Código Civil; 5, 13, 16, 82, 104, 122, 123 y 125 de la Ley Hipotecaria; 3 de la Ley de Propiedad Horizontal; y las Resoluciones de 13 de junio de 1998, 28 de febrero de 2000 y 11 de octubre de 2001.

1. Se plantea en el presente recurso una cuestión ya resuelta por este Centro Directivo, a saber: si en caso de desafectación de la vivienda- portería que pasa a constituir finca independiente en el régimen de Propiedad Horizontal, ha de quedar ésta gravada con las cargas que recaían previamente sobre los elementos privativos del mismo edificio.

2. El régimen de Propiedad Horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad cuyo objeto es complejo: el piso, local o departamento privativo y la participación inseparable en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, (cfr. art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil). No se trata de dos propiedades yuxtapuestas (la del piso o local) y la copropiedad sobre los elementos comunes, sino de un único derecho, de naturaleza especial y compleja, entre cuyas características más destacadas se encuentra la inseparabilidad e indisponibilidad de la cuota sobre «las partes en copropiedad» o elementos comunes, «que solo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable» (art. 396, párrafo segundo del Código Civil).

En cambio, cada propietario puede disponer libremente de su derecho, sin separar los elementos que lo «integran» (art. 3, párrafo último de la Ley de Propiedad Horizontal).

3. La hipoteca sujeta directamente e inmediatamente los bienes sobre que se impone, erga omnes, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (artículos 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria) y subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados (artículo 122 de la Ley Hipotecaria).

Es principio básico de nuestro sistema que la hipoteca o el embargo (anotado o no) no afectan a la facultad de disponer sobre la finca hipotecada o embargada, ni a la de dividirla, para lo que el propietario no necesita el consentimiento del acreedor embargante o hipotecario. En el caso de transmisión del derecho de propiedad o de constitución de otro derecho real limitado no hay modificación del objeto y el adquirente recibe su derecho sobre la finca con las cargas que le afectan. Pero en el caso de división (en uso de una facultad dominical, sin perjuicio de la licencia necesaria según la normativa urbanística artículo 348 del Código Civil), en rigor hay modificación de objeto, creándose un objeto nuevo por reducción de otro anterior, y al objeto nuevo se traspasa en bloque por subrogación real legal y necesaria, todo el estatuto o régimen jurídico del derecho anterior, por lo que si no consienten los titulares de otros derechos sobre la finca que se divide, la división no les afecta (cfr. artículos 1.257 y 405 del Código Civil), y en el caso especifico de la hipoteca, la irrelevancia jurídica de la división para los terceros, se traduce en un régimen de hipoteca solidaria entre varias fincas (cfr. artículo 123 de la Ley Hipotecaria), ciertamente anómala y contraria al principio de especialidad, pero absolutamente necesaria para la conservación del derecho del acreedor hipotecario, quien podrá pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria).

4. De las consideraciones anteriores se desprende inequívocamente que en el caso de hipoteca sobre finca en régimen de Propiedad Horizontal, la hipoteca recae también sobre la cuota de participación en la copropiedad de los elementos comunes, por imperativo legal, y, en consecuencia, todos los elementos comunes, descritos o no en el título constitutivo, quedan también hipotecados juntamente con el piso o local. De aquí que, si por decisión de la Junta de Propietarios, se desvincula o desafecta un elemento común no esencial, como es la vivienda-portería, y se crea un nuevo elemento privativo, como nuevo objeto de derecho, disminuyendo, por necesidad, el coeficiente de los anteriores elementos privativos, se dé identidad de razón para la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, a falta del consentimiento de los acreedores cuyos derechos estaban garantizados con la hipoteca sobre los anteriores elementos privativos. Para que estos acreedores no sufran merma jurídica en su derecho es necesario que el gravamen que pesaba sobre el derecho matriz ?el dominio del piso o local? continúe afectando a los dos nuevos elementos en que se descompone la cuota que a cada piso o local correspondía sobre el todo común: la nueva cuota sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (que sigue siendo anejo inseparable del piso o local) y la cuota proporcional pertinente en el nuevo objeto jurídico antes integrado en ese todo común; y ello aunque se haya acordado que ese nuevo objeto jurídico sea inmediatamente transmitido a tercero; y se verifique efectivamente dicha transmisión (cfr. artículos 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria).

5. La pretensión de inscribir el nuevo elemento a favor del adquirente libre de cargas, es decir, sin arrastre de las que afectaban a los elementos privativos ya existentes, supone la cancelación parcial de las hipotecas o embargos preexistentes, lo que, obviamente, no puede llevarse a cabo sin el consentimiento de sus titulares (artículo 82 de la Ley Hipotecaria).

6. Por otra parte, el argumento socio-económico consistente en que la inscripción con arrastre de cargas puede hacer inviable un negocio conveniente para la Comunidad de Propietarios y para el adquirente, al no encontrar éste financiación bancaria, puede, quizá, ser tenido en cuenta de lege ferenda, pero en el Derecho positivo vigente es indudable es que la hipoteca sobre los elementos privativos alcanza (a través de la cuota inseparable) también a los elementos comunes; y sostener que no hay cancelación parcial porque no hay copropiedad de los elementos comunes "y, por tanto, estos estaban libres de hipoteca y puede inscribirse sin arrastre de cargas la nueva finca procedente de segregación de una parte común del edificio? contradice todo ello el tenor claro y terminante de los artículos 396, párrafo segundo, y 1876 del Código Civil, 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 104 de la Ley Hipotecaria.

7. Por último, el Notario, en defensa de su postura, alega que no procede la aplicación de unas normas pensadas para otras situaciones diferentes (el arrastre de cargas en caso de división de finca hipoteca sin consentir el acreedor la distribución de la responsabilidad hipotecaria), pues la segregación de la vivienda-portería no nace de un acto de voluntad del deudor hipotecario, sino por un acto de la Comunidad de Propietarios,

por lo que no estaría justificada la aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos 123 y 125 de la Ley Hipotecaria.

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la desafectación de un parte de las zonas comunes no esenciales para su simultánea enajenación requiere un acuerdo unánime adoptado por la Junta de Propietarios, que ejecuta su Presidente (artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal).El acuerdo de desafectación y venta es un acto colectivo, que puede haberse obtenido con los votos presuntos de algunos propietarios, e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» de la regla 2.a del artículo 16 de la Ley de Propiedad horizontal (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003).

Pero en el presente caso lo determinante para el acreedor hipotecario no es de quién proviene el acto modificador del objeto de derecho hipotecado, sino la modificación en si misma, que es lo que motiva la aplicación analógica de las normas referidas, pues, en virtud de un acto legitimo de disposición por quien tiene el poder jurídico para ello (la Comunidad de Propietarios), una parte del edificio (la vivienda-portería) que antes se encontraba hipotecada a través de la cuota inseparable de copropiedad, queda segregada, de modo que se produce una disminución jurídica del

objeto hipotecado (según su configuración legal) y se crea otro nuevo a partir del anterior (que es un objeto complejo), sin que en modo alguno sea exigible el consentimiento del acreedor hipotecario para la desafectación-venta. Pero la única forma de que no le afecte perjudicialmente es la aplicación analógica de lo dispuesto para los casos en que se da

idéntico conflicto de intereses: el del titular del poder de disposición en modificar la finca hipotecada y el del acreedor hipotecario en que no merme su derecho, merma que se produciría si el objeto nuevo resultante, creado a partir de otro al que alcanzan legalmente, por la cuota, ciertas hipotecas o cargas, se inscribiese como libre de cargas, con gravísima infracción del principio de salvaguardia judicial de los asientos (artículo1 de la Ley Hipotecaria), al implicar una tácita cancelación parcial de hipoteca por procedimiento no previsto en la Ley.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmarla nota. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 4 de junio de 2003.

La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad n.o 10 de Valencia.