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COMPRAVENTA AUTORIZADA POR NOTARIO ALEMAN: NO ES INSCRIBIBLE, DADO EL DIFERENTE SISTEMA DE TRANSMISION DE INMUEBLES

COMPRAVENTA AUTORIZADA POR NOTARIO ALEMAN: NO ES INSCRIBIBLE, DADO EL DIFERENTE SISTEMA DE TRANSMISION DE INMUEBLES. R. 7 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

HECHOS: En el año 1984 se formaliza una escritura de compraventa, ante Notario alemán, respecto de una participación indivisa de un inmueble sito en España, por parte de dos ciudadanos alemanes, no residentes en España. En el año 2004, copia de dicha escritura, debidamente apostillada y traducida, se presenta en el Registro de la Propiedad, en unión de una denominado Certificación de hechos, en la que se da fe por el notario de la capacidad de los contratantes, se da un juicio valorativo sobre determinados aspectos del Derecho Español, y solicita su inscripción.

REGISTRO DE LA PROPIEDAD: Se deniega la inscripción al no considerar adecuado el documento para acceder al Registro de la Propiedad, ya que carece de plena fuerza legal en España y ser el sistema español de transmisión por contrato de la propiedad y demás derechos reales, muy diferente del alemán.

RECURSO: Se recurre por parte del Letrado alemán, basado en estos argumentos:

.. la escritura se adapta a las exigencias del Dcho Español, y no a las del sistema alemán, siendo irrelevante cual sea el sistema alemán de transmisión de la propiedad, ya que la escritura se adecua a la legislación española, arts 10.1 y 11.2 del c.c..

.. que se trata de documento público, autorizado por Notario extranjero, y por tanto hábil para ser inscrito, conforme al art 1216 c.c. 2,3 y 4 de la LH y 36 del RH.

.. se rechaza por ilegal la RS de la DG de 15 de marzo de 2000, no existiendo ningún precepto legal que establezca que la escritura de compraventa ante Notario alemán carezca de fuerza legal, y habiéndose suprimido por la actual normativa de inversiones extranjeras la exigencia de formalizar la misma ante Notario español.

DIRECCION GENERAL: La DG en una muy fundamentada Rs no admite el recurso, basada en estos argumentos:

1.- Desde un punto de vista puramente formal, es evidente la vigencia del principio lucus regit actum, y en este sentido el documento alemán, es formalmente correcto, más en un sistema tan espiritualista como el español. Pero la forma supone también, en muchos casos un control, impuesta por exigencias de política legislativa, y entonces, tras de la forma, aparece el fondo del negocio: un elemento de control, como condición inexcusable para que el negocio produzca determinados efectos jurídicos. En este caso los intereses del lugar de situación, aparecen sujetos a formalidades, que suponen el control de legalidad que ejerce un funcionario ligado al Estado, y garante de su legalidad.

2.- Aunque no se duda de que un documento notarial, como forma de consentimiento, pueda tener un efecto transfronterizo, el control de legalidad del notario español, le da un rasgo diferencial, frente a los autorizados por otros notarios no españoles. Hay un elemento esencial de diferencia, el Notario español, da fe de que el documento se adecua al Ordenamiento Español, juicio que no emite un notario extranjero.

3.- El doble control notarial y registral supone una medida de política legislativa, que da fluidez y seguridad al tráfico inmobiliario, no admite discriminaciones, y no cabe por tanto que para alcanzar el efecto traslativo de la propiedad inmueble, los documentos extranjeros tengan que soportar un control menos intenso que los documentos del foro. La intervención del Notario español viene a proteger múltiples intereses: desde la protección a las partes, mediante el asesoramiento, el acceso telemático a la situación registral de la finca (cosa que no se admite para el Notario extranjero Rs 15 marzo 2000), hasta la protección a terceros, incluidas las propias Administraciones Públicas.

4.- Por otro lado, Nuestro sistema se mantiene sujeto al sistema del título y modo, requisitos que se cumplen con el otorgamiento de la escritura, en tanto en el sistema alemán, el documento no produce el efecto traslativo del dominio de ésta. Y no puede pretenderse que si tal efecto no lo produce en su sistema el documento alemán, sí lo lleve a cabo en relación con los inmuebles sitos en España.

La protección del tráfico jurídico puede tener como meta que los documentos autorizados por Notario tengan una circulación transfronteriza, pero lo que no pueden pretenderse es que produzcan efectos que no producen en su país de origen.

La solución puede ser la de que los otorgantes extranjeros se compelan a ratificar u otorgar la correspondiente escritura ante Notario español, que sería el título transmisivo de propiedad inscribible en el Registro, bien concurriendo todos a su otorgamiento, bien estableciéndose en el mismo una cláusula de apoderamiento, plenamente válida en Dcho Español, para ratificar lo actuado.

COMENTARIO.- Muy interesante y muy fundamentada, a mi juicio, la presente Rs, y a destacar la defensa del Notariado Español y en definitiva de Nuestro Sistema Notarial y Registral, por parte de los dos Registradores intervinientes en el Recurso.

UNION EUROPEA: El tema es de una total actualidad porque, como es sabido, la Comisión Europea está detrás de generalizar la prestación de servicios notariales a toda la Unión, estimando que la restricción de nacionalidad no es compatible con la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios que garantiza el art 43 del Tratado de la Unión (hoy arts III-137 y ss del Proyecto de Constitución Europea). La Comisión ya efectuó esta imputación en un procedimiento precontencioso contra determinados Miembros de la UE, aunque todos los Estados implicados y Miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino, han rechazado categóricamente y por unanimidad (cosa extraña en la UE) la opinión jurídica de la Comisión y sostienen que el notario, como portador de un cargo público ejerce soberanía estatal. De esta opinión participa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que ha declarado en el caso Reyners (TJURÍDICE 21 junio 1974) que los Estados Miembros pueden excepcionar aquellas actividades que supongan una participación directa y específica en el ejercicio del poder público. Incluso la posición de la Comisión que desconoce el carácter de la actividad notarial, se sitúa en contradicción con sus propias propuestas legislativas, y así en el Reglamento sobre el Estatuto de la Sociedad Europea se reconoce que los notarios ejercen actividades soberanas. Las espadas siguen en alto y la cuestión es muy trascendente, ya que afecta a todo el ámbito de la justicia preventiva en todos los Estados Miembros, negando la Comisión el dcho de aquellos a configurar un sistema de justicia preventiva bajo la responsabilidad de los jueces, funcionarios de la administración de justicia y notarios, investidos de funciones soberanas. De todas formas y conforme al art 226 del Tratado, la Comisión tendría primero que dirigir un dictamen motivado con la invitación de modificar las distintas leyes nacionales antes de demandarlos ante el Tribunal de Justicia Europeo, o puede ocurrir que cambie de opinión a la vista de la actitud unánime de todos ellos.

DERECHO NACIONAL: Tras de esta digresión en la que trato de mostrar la situación del notariado dentro de la UE, resalta más, la valiente postura de nuestra DG.

En esencia, la postura es muy simple:

1.- Los documentos notariales redactados en la forma exigida en el país respectivo, tiene plena eficacia transfronteriza, en cuando forma de acreditar la prestación del consentimiento de las partes. En este sentido se pueden ver las últimas Rs tanto la de 15 de marzo de 2000, donde se rechaza también, aunque se forma menos fundamentada, el acceso al Registro de la P de un documento alemán, las de 11 de junio de 1999 en donde se admite un poder que realmente es un documento con firma legitimada, hasta la final y muy discutida de 21 de abril de 2003, donde en un poder alemán, se legitiman las firmas por el Notario, pero indicando que desconoce el texto de lo que firma, y que acaba legitimando las firmas de los otorgantes.

2.- Ahora bien cuando se trata de documento que produce una transmisión de dominio de un inmueble, es exigible la intervención de Notario español, dado que, ya no se trata de una exigencia de forma, sino de unos requisitos de fondo: la adaptación del documento a la legalidad nacional, de la que el notario español se responsabiliza, protegiendo, junto con la intervención registral, tanto a las partes que intervienen, como a los terceros.

3.- Por otro lado, hay otra cuestión fundamental: si en el sistema alemán, el documento notarial no transmite la propiedad (dado que como sabemos, se recoge sólo un acuerdo obligacional, que debe necesariamente completarse con la inscripción registral constitutiva), no se puede pretender que el documento alemán produzca en España unos efectos que no produce en su propio País. (JLN)

http://www.boe.es/boe/dias/2005-04-06/pdfs/A11735-11738.pdf

http://www.notariosyregistradores.com