LLAVE EN MANO
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del mundo inmobiliario

Nº 19
Abril /2005

 
 
Diccionario de la
L.P.H
Valcap

Adaptación: Redactar de nuevo o modificar  un texto para adecuarlo a la normativa vigente.

Estatutos a la LPH: Disposición Transitoria 1ª

 Administrar: Gobernar, regir el patrimonio común de varias personas, organizar su gestión.

 Administración: Acción de administrar.

Descripción titulo constitutivo: art. 5.3

Art. 398 CC.

 Administrador: Persona que tiene el cargo de administrar bienes ajenos. Personas física o jurídica que tiene a su cargo la administración de la comunidad de propietarios,  de una finca en genera, o de un patrimonio inmo-biliario.

Adopción de medidas urgentes: art. 14.c

Comunicación reparaciones urgen-tes: art. 7.1

Ejercicio cargo: 13.6

Funciones: 20

 Adquiriente de vivienda: Comprador, adjudicatario, etc.

Responsabilidad: art. 9.1.e

 Afección: Sujeción de un bien a una obligación.

 Afección real: Derecho real que afecta a un inmueble y que debe constar inscrito en el Registro de la Propiedad.

Art. 9.1.e

 Afectación: Cuando un elemento privativo, puede ser transformado en elemento común, para ello hay que modificar el Titulo Constitutivo y ser aprobado por unanimidad, ejemplo: piso al servicio individual de un propietario, pasa a ser vivienda para el portero de la comunidad, no por medio de un alquiler, sino porque se incorpora como elemento común. Tiene que ser aprobado por unanimidad.

Art. 16

 Agua: Liquido inodoro, insípido e incoloro en pequeñas cantidades, cuya molécula está formada por la combinación de un átomo de oxigeno y dos de hidrogeno.

Conducciones. Art. 396 CC.

 Agua caliente sanitaria:

Art. 396 C.C.

 

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REFRÁN O FRASE CÉLEBRE

JUEZ MAL INFORMADO, FALLO DESACERTADO

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Resoluciones de la DGRN
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COMPRAVENTA AUTORIZADA POR NOTARIO ALEMAN: NO ES INSCRIBIBLE, DADO EL DIFERENTE SISTEMA DE TRANSMISION DE INMUEBLES.
R. 7 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

HECHOS: En el año 1984 se formaliza una escritura de com-praventa, ante Notario alemán, respecto de una participación indivisa de un inmueble sito en España, por parte de dos ciudadanos alemanes, no resi-dentes en España. En el año 2004, copia de dicha escritura, debida-mente apostillada y traducida, se presenta en el Registro de la Propiedad, en unión de una denominado “Certificación de hechos”, en la que se da fe por el notario de la capacidad de los contratantes, se da un juicio valorativo sobre determinados aspectos del Derecho Español, y solicita su inscripción.

REGISTRO DE LA PROPIEDAD: Se deniega la inscripción “al no considerar adecuado el documento para acceder al Registro de la Propiedad, ya que carece de plena fuerza legal en España y ser el sistema español de transmisión por contrato de la propiedad y demás derechos reales, muy diferente del alemán”.

RECURSO: Se recurre por parte del Letrado alemán, basado en estos argumentos:

            .. la escritura  se adapta a las exigencias del Dcho Español, y no a las del sistema alemán, siendo irrelevante cual sea el sistema alemán de transmisión de la propiedad, ya que la escritura se adecua a la legislación española, arts 10.1 y 11.2 del c.c..

  .. que se trata de documento público, autorizado por Notario extranjero, y por tanto hábil para ser inscrito, conforme al art 1216 c.c. 2,3 y 4 de la LH y 36 del RH.

   .. se rechaza por ilegal la RS de la DG de 15 de marzo de 2000, no existiendo ningún precepto legal que establezca que la escritura de compraventa ante Notario alemán carezca de fuerza legal, y habiéndose suprimido por la actual normativa de inversiones extranje-ras la exigencia de formalizar la misma ante Notario español.

DIRECCION GENERAL: La DG en una muy fundamentada Rs no admite el recurso, basada en estos argumentos:

1.- Desde un punto de vista puramente formal, es evidente la vigencia del principio lucus regit actum, y en este sentido el documento alemán, es formalmen-te correcto, más en un sistema tan espiritualista como el español. Pero la forma supone también, en muchos casos un control, impuesta por exigencias de política legisla-tiva, y entonces, tras de la forma, aparece el fondo del negocio:

(Continúa en la
siguiente columna)

ACTUALIDAD

 

CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ADMINIS-TRADORES DE FINCAS DE ESPAÑA

JORNADA DE ESTUDIO SOBRE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Madrid, 18 de febrero de 2005

PONENCIAS

PRIMERA PONENCIA:

 Estudio y análisis de los artículos  13de la L.P.H.

 Ponente: D. Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante.

ARTÍCULO  13 LPH
Artículo 13.

1. Los órganos de gobierno de la comunidad son los siguientes:

a) La Junta de propietarios.

b) El Presidente y, en su caso, los Vicepresidentes.

c) El Secretario.

d) El Administrador.

En los estatutos, o por acuerdo mayoritario de la Junta de propietarios, podrán establecerse otro órganos de gobierno de la comunidad, sin que ello pueda suponer menoscabo alguno de las funciones y responsabilidades frente a terceros que esta Ley atribuye a los anteriores.

2. El Presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. El nombramiento será obligatorio, si bien el propietario designado podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo, invocando las razones que le asistan para ello. El juez, a través del procedimiento establecido en el artículo 17.3.ª, resolverá de plano lo procedente, designando en la misma resolución al propietario que hubiera de sustituir, en su caso, al presidente en el cargo hasta que se proceda a nueva designación en el plazo que se determine en la resolución judicial.

Igualmente podrá acudirse al juez cuando, por cualquier causa, fuese imposible para la Junta designar presidente de la comunidad.

3. El presidente ostentará legal-mente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.

4. La existencia de vicepresidentes será facultativa. Su nombramiento se realizará por el mismo pro-cedimiento que el establecido para la designación del presidente.

Corresponde al vicepresidente, o a los vicepresidentes por su orden, sustituir al presidente en los casos de ausencia, vacante o imposi-bilidad de éste, así como asistirlo en el ejercicio de sus funciones en los términos que establezca la Junta de propietarios.

5. Las funciones del secretario y del administrador serán ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la Junta de propietarios por acuerdo mayo-ritario, dispongan la provisión de dichos cargos separadamente de la presidencia.

6. Los cargos de secretario y administrador podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente.

El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario adminis-trador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos estable-cidos en el ordenamiento jurídico.

7. Salvo que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año.

Los designados podrán ser removi-dos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la Junta de propie-tarios, convocada en sesión extra-ordinaria.

8. Cuando el número de pro-pietarios de viviendas o locales en un edificio no exceda de cuatro podrán acogerse al régimen de administración del artículo 398 del Código Civil, si expresamente lo determinan los estatutos.

 1) Adición al apartado 1º. Se añade un nuevo párrafo:

 a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone:

 1.       Los órganos de gobierno de la Comunidad, que gozará de personalidad jurídica para el cumplimiento de sus fines, son los siguientes: ...

 b) Motivos de la propuesta:

 Es preciso otorgar personalidad jurídica a la comunidad de propietarios para que no existan problemas a la hora de que exista una responsabilidad distinta a la que integra la propia de los comuneros, con un patrimonio separado, organización asamble-aria, con la específica separación de los bienes que pertenecen a los propietarios sobre su propio inmueble y la de la Comunidad configurada por los elementos comunes

 c) Jurisprudencia que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuel-ven de distinta manera el pro-blema planteado.

 Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO. 27-3-1989

 Entablada la demanda contra una comunidad de propietarios, en la persona de su Presidente o legal representante, tal designacion del ente comunitario es correcta, dado que la LPH, precisamente para evitar cuestiones de legitimacion, arbitró una formula otorgando al Presidente de tales comunidades, carentes de personalidad juridica, la representacion de estas en juicio y fuera de él, pues como tiene declarada la jurisprudencia, la actuacion del Presidente de la comunidad de propietarios lleva implicita la de todos los titulares en juicio y fuera de él, representacion que no es ordinaria, que se establece entre representante y representado, como la organica, en cuya virtud la voluntad del Presidente, frente al exterior, vale como voluntad de la comunidad.

 Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO. 24-9-1991

 Tanto doctrinal como jurispruden-cialmente se admite, en el caso de las urbanizaciones, la posibilidad de coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas para su administración: la propia y exclusiva de cada edificio con pluralidad de viviendas y la de la Urbanización, cada una con sus propios cometidos comunitarios, pero hallandose ambas sometidas, en cuanto a su constitución y funcionamiento no a la Ley de Asociaciones de 1964, como aqui pretende la recurrente, sino al régimen de la L.P.H., sin que exista incoveniente legal, ni jurispruden-cial, en admitir que la defensa de aquellos intereses comunitarios, que por extravasar los propios y exclusivos de cada edificio, afecten a la generalidad o a una gran mayoria de los componentes del conjunto urbanistico, pueda asumirla la expresada comunidad de la Urbanización; porque siendo ello así, y si dejar de reconocer que la comunidad de propietarios carece de personalidad juridica no puede desconocerse la legitima-ción procesal que al Presidente de la respectiva comunidad le viene conferida por el art.12 L.P.H. que le otorga la representación en juicio de dicha comunidad, estando situada su actuación entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando implícita la de todos los titulares, al actuar como órgano del ente comunitario.

 TS  Sala 1ª, S 707/1999 de 28 Julio 1999, R 228/1995 

 PRIMERO.- Son hechos básicos que han dado origen al presente litigio, en primer lugar, la constitución en régimen de propiedad horizontal del edificio sito en la calle T., núm. ..., de Valencia, en escritura pública, en la que consta como local número uno, en planta de sótano: Local en sótano emplazado en el subsuelo del edificio, destinado a apar-camiento de vehículos. Se com-pone de dos plantas, cada una de las cuales mide una superficie aproximada de mil veintinueve metros setenta decímetros cuadra-dos. El acceso al mismo se verifica desde la calle a través de rampa y escalera emplazadas ambas en la calle T. Ambas plantas se hallan unidas entre sí, y sus lindes en subsuelo son los generales del edificio; en dicha escritura obran los estatutos de la comunidad, cuyo artículo 5 dice: Cada propietario de una plaza de aparcamiento tendrá derecho a estacionar su vehículo en la zona destinada al efecto que le corresponda, sin que pueda rebasarla y dejando siempre libres los pasillos de acceso para la adecuada maniobra de los auto-móviles. Los gastos de manteni-miento, uso y conservación del sótano, alumbrado y limpieza del mismo, y de cualquier otro del que disfrute el citado sótano, serán satisfechos por partes iguales entre las plazas de aparcamiento.; en segundo lugar, el demandante, hoy recurrente en casación, adquirió por compraventa en escritura pública de 28 de septiembre de 1984, una cincuentava parte indivisa del local de sótano, a la que corresponde la plaza de aparcamiento número dos, según plano adjunto a la escritura. Dicho adquirente formuló demanda en la que interesó se declarara el derecho de cada copropietario del garaje a usar del mismo en igual proporción, cumpliendo lo dispues-to en el artículo 5, transcrito antes, de los estatutos y se condenara a la comunidad a que hiciera una nueva delimitación lineal de las diferentes plazas de aparcamiento. La demanda la interpuso contra la Comunidad de propietarios del garaje de la calle T., núm. ... en la persona de su presidente D. Juan, que se personó y contestó a la demanda alegando, entre otras cosas, la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

 La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Valencia, estimando el recurso de apelación y revocando la del Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de la misma ciudad, apreció la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y absolvió a la demandada de las pretensiones del actor.

 Este ha formulado el presente recurso de casación, articulado en cuatro motivos: el segundo se refiere a la cuestión básica en que se ha fundado la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso; el tercero y el cuarto son derivación del anterior; el primero se refiere a la condena en costas.

 SEGUNDO.- Son cuestiones de derecho básicas para resolver el presente litigio, la de derecho material relativa a la naturaleza jurídica de la comunidad de propietarios y la de derecho procesal relativa al concepto de litisconsorcio pasivo necesario.

 La comunidad de propietarios del edificio completo está constituida en régimen de propiedad horizontal y regulada por la Ley 49/1960, de 21 de julio, hoy modificada por Ley 8/1999, de 6 de abril; carece de personalidad jurídica (así lo destacan las sentencias de 24 de diciembre de 1986 y 14 de mayo de 1992) pero sí se le reconoce capacidad procesal (sentencias de 24 de diciembre de 1986, 9 de febrero de 1991, 15 de julio de 1992) y puede demandar y ser demandada por su presidente, que tiene la representación orgánica de la misma (sentencia de 9 de marzo de 1988), lo cual es práctica forense común e indiscutida.

 La comunidad de propietarios anterior está formada por una serie de locales y de viviendas. Uno de los locales es el número uno, local en sótano, con cuota de participación del 12% que antes se ha transcrito y que está destinado a aparcamiento de vehículos. Este local tiene una pluralidad de propietarios, que lo son pro indiviso pero con atribución concreta de espacio para aparcar su vehículo, conforme a lo expresado en la escritura de compraventa y en el plano adjunto a la misma. Su naturaleza en el presente caso, sin perjuicio de que se pueda constituir como propiedad horizontal (lo que no ocurre aquí, en que se transmiten cuotas indivisas y las plazas de aparcamiento no se han configurado como fincas indepen-dientes, con número propio, como exige la Ley de Propiedad Horizontal, artículo 5), es de copropiedad romana o pro indiviso regulada en los artículos 392 y ss. del Código civil que carece de personali dad jurídica y no se le reconoce capacidad procesal. Se admite que un copropietario puede comparecer en juicio y ejercitar acciones en defensa de toda la comunidad y la sentencia favorable aprovechará a todos y la adversa no les perjudicará (así, sentencias de 8 de abril de 1992, 15 de julio de 1992, 22 de mayo de 1993, 2 de noviembre de 1993, 8 de febrero de 1994).

 Pero si un copropietario o la comunidad es demandada, puede plantearse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Esta ha sido desarrollado por la jurisprudencia en una doctrina muy consolidada: sentencias de 30 de junio de 1998, 18 de septiembre de 1998, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1998, 4 de enero de 1999, 15 de febrero de 1999; la primera de ellas expone tal doctrina basándose en sentencias anteriores y ha sido reproducida en posteriores y dice literalmente: la doctrina de esta Sala es muy reiterada y uniforme y la resume la sentencia de 25 de junio de 1997 recordando que es una figura de creación jurisprudencial, que ha sido definida por la doctrina de esta Sala, en las sentencias, entre otras muchas, de 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992, 30 de enero de 1993 y 6 de abril de 1996: la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, c on el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contra-dictorias. Y la de 12 de marzo de 1997 añade que se evita que a las personas que no han sido parte en el proceso les alcancen los efectos que puedan derivarse de la sentencia que se dicte en el mismo. Con ello, se preserva el principio de audiencia, se proscribe la indefensión y, en definitiva, se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución. La sentencia de 12 de abril de 1996 y la citada de 12 de marzo de 1997 , resumen la doctrina jurispruden-cial, plasmada en sentencias de 3 de mayo de 1977, 16 de diciembre de 1986, 24 de abril de 1990 y 23 de octubre de 1990 , en los siguientes términos: lo caracterís-tico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídicomaterial sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter perjudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario.

 TERCERO.- Procede, consecuencia de lo expuesto, analizar el motivo segundo del recurso de casación formulado al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que denuncia infracción por no aplicación de los artículos 1216, 1218.2, 1225 y 1232 del Código civil en relación con la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario. Esta doctrina se ha recogido en el fundamento anterior y los artículos mencio-nados del Código civil relativos a distintos medios de prueba son intranscendentes en el presente caso y no se han aplicado ni se podían aplicar, puesto que no es un tema de prueba sino una cuestión de derecho.

 Ciertamente, aplicando el artículo 398 del Código civil el conjunto de copropietarios en la copropiedad romana o por cuotas, puede organizarse para la administración de la cosa común, designar un presidente y reunirse y adoptar acuerdos por el régimen de mayoría , conforme establece el citado art. 398 del Código civil pudiendo, claro está, levantar actas de los acuerdos. Pero ello no evita que la comunidad carezca de personalidad jurídica y que el presidente no sea representante de los comuneros, tanto más si esta comunidad carece de estatutos donde se atribuya un poder de representación al presidente. En consecuencia, la presente deman-da al dirigirse a una persona de la comunidad, el presidente, y pedir una declaración y una condena que afecta a todos los comuneros, incurre en el defecto procesal, llegando a ser constitucional pues produciría indefensión a quien no fue parte, de falta de litisconsorcio pas ivo necesario.

 2) Adición al apartado 2º

 a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone:

 2. El Presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. El nombramiento será obligatorio, si bien el propietario designado podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a la celebración de la junta para los que se encontraren presentes o de la notificación del acta para los que estuvieren ausentes, invocando las razones que le asistan para ello. El juez, a través del procedimiento establecido en el artículo 17.3.ª, resolverá de plano lo procedente, designando en la misma resolución al propietario que hubiera de sustituir, en su caso, al presidente en el cargo hasta que se proceda a nueva designación en el plazo que se determine en la resolución judicial.

En este sentido, se presentará un escrito dirigido al juzgado de primera instancia del lugar donde está sita la finca al que se deberán aportar la copia del acta de la junta en la que fue designado por sorteo, o en su defecto, la referida al acuerdo de utilizar la vía del turno rotatorio para la designación de presidente de la comunidad cuando en la anualidad correspondiente no existiere ningún comunero interesado en asumir la presidencia de la comunidad, el listado de propietarios de la comunidad, y la inclusión de los motivos que le impiden hacer efectiva la gestión de su comunidad y la representación en juicio y fuera de él.

El juez de Primera Instancia citará a una comparecencia al Presidente de la Comunidad saliente, al propietario elegido impugnante, así como a aquellos propietarios que se opusieron a las razones alegadas por el comunero designado por sorteo o turno rotatorio, resolviendo por medio de auto lo que proceda dentro de los 20 días contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.

Si el propietario designado no utiliza el cauce del recurso a la autoridad judicial deberá abonar a la Comunidad de propietarios la suma de 1.000 euros por la dejación de su obligación y serán reclamables por el presidente de la comunidad saliente que representará a la comunidad de propietarios por el cauce del juicio verbal, más los daños y perjuicios que se causen hasta que en nueva convocatoria se designe a un nuevo presidente, por lo que en estos casos se prolongará el nombramiento del presidente saliente.

Igualmente podrá acudirse al juez cuando, por cualquier causa, fuese imposible para la Junta designar presidente de la comunidad. En estos casos, el juez fijará en el auto un sistema rotatorio y definirá el turno a seguir para cuando no haya un comunero que se presente al cargo.

 b) Motivos de la propuesta:

 1.- El plazo para presentar el escrito por parte del propietario nombrado.

 Establece el artículo13.2 LPH que el escrito dirigido al juez por parte del propietario que no esté de acuerdo con su nombramiento por el sistema subsidiario de turno rotatorio o sorteo se presentará dentro del mes siguiente a su acceso al cargo.

Con ello, el primer problema que aquí se plantea es el del inicio del cómputo para ese plazo del mes. Deberemos atender , así, a la propia literalidad de la norma en cuanto se refiere al plazo del mes desde el acceso al cargo.

Entendemos que cuando el legislador se ha decidido por utilizar la expresión acceso al cargo en lugar de nombramiento es porque una cosa es el acto del nombramiento y otra el del acceso al cargo para aquellos propietarios que no estén presentes en el momento de la celebración de la junta del sorteo, en su caso, ya que si se computara el plazo del mes desde el nombramiento podría darse el caso de que no se le notificara inmediatamente tal circunstancia, por lo que hubiera empezado a correr el plazo del mes si se entendiera que éste empieza a contar desde tal acto. Por ello, se entiende más correcto utilizar la denominación de acceso al cargo para referirse a los no presentes en el momento de la junta o acto de nombramiento, circunstancia que conllevaría que el acceso al cargo, teóricamente, se produciría desde que tuviere conocimiento de esa designación y nombramiento por cuanto no hay, ni existe, ese acto formal de acceso al cargo por parte de los propietarios que son designados presidentes de las Comunidades de propietarios.

Esta es una de las cuestiones que pueden dar lugar a interpretacio-nes distintas, aunque entendemos que el espíritu del legislador a la hora de preferir la expresión acceso al cargo es distinguirla del acto del nombramiento en el caso de que, materialmente, pudieran darse esos dos momentos en el caso de un nombramiento por los motivos antes indicados.

Por ello, para aclarar conceptos es preciso una redacción en la forma que proponemos para delimitar con claridad los dos supuestos de presentes a la junta y ausentes, ya que puede ser designado por sorteo quien está ausente, computándole el mes al mismo desde su notificación.

2. La necesidad de presentar un listado de propietarios junto con el escrito impugnatorio.

Se entiende que es necesario que por parte del propietario impug-nante se aporte una lista de los propietarios de la comunidad, a fin de que si el juez estima acertados los motivos de exoneración de su responsabilidad para con la comu-nidad pueda, en su caso, proceder a la designación interina de un propietario, hasta que por la comunidad se proceda a un nuevo nombramiento.

Nótese que la inclusión de la expresión «en su caso», que fue introducida por vía de enmienda en el Senado permitirá al juez mantener al propietario impug-nante en el cargo de presidente de la comunidad de manera interina hasta que por la comunidad se proceda a la designación de nuevo presidente, lo que hará la autoridad judicial, entendemos, si las razones alegadas no son tan insalvables que le hagan imposible su ejercicio provisional hasta que la comunidad designa a un nuevo presidente en el plazo —imaginamos breve, que el juez haya establecido en la resolución judicial—.

Por otro lado, para el supuesto de que el juez considere que las razones expuestas por el propietario impugnante son tan insalvables que no le permiten ejercitar la presidencia de la comunidad ni tan siquiera de una forma interina, deberá poseer el listado de propietarios que habrá sido aportado por el propietario impugnante como documental a fin de que el juez pueda hacer efectiva esa posibilidad que le otorga el artículo 13.2 LPH.

3. Alegación por el propietario en la Junta de los motivos que le impedían acceder al cargo de presidente.

Este es otro de los requisitos de obligado cumplimiento y que el propietario debe reseñar con la mayor claridad posible en su escrito inicial, aunque se entiende que el propietario ya alegó estos motivos cuando fue designado presidente por sorteo o turno rotatorio.

Se entiende, con ello, que el legislador ha entendido, por un lado, que pueden existir propietarios que por su actividad profesional o por otras circunstancias particulares se pueden ver imposibilitados para el ejercicio de la presidencia de su comunidad, por lo que deben alegar y motivar las razones que les impiden la asunción de esa responsabilidad, y, por otro, se pretende que las excusas no sean configuradas como un procedi-miento o mecanismo arbitrario que permite a un propietario excusarse, sin más, de esta obligación que en principio le compete, tal y como se fijó en las intervenciones parlamentarias a las que nos hemos referido al principio de la presente exposición.

Nótese que nos estamos refiriendo a una obligación impuesta por la propia legislación de la propiedad horizontal, por lo que las razones aportadas al juez deberán ser de la entidad suficiente que le impidan a un propietario asumir su obligación para con el resto de comuneros en una responsabilidad distribuida entre todos ellos, para el supuesto de que nadie quiera asumir la presidencia de su comunidad por los consabidos problemas que se derivan del ejercicio de un cargo que, en ocasiones, resulta incomprendido y que puede dar lugar a muchos quebraderos de cabeza y sinsabores para aquellos que desean realizar correctamente todas aquellas actividades que desempeñan en su quehacer diario.

 4.- La citación al Presidente de la comunidad saliente y comuneros contradictores.

 Entendemos que la ley debería haber establecido un cauce procedimental apropiado para este caso sin realizar una remisión a otros casos como ocurre con la actual remisión que se hace al artículo 17.3 LPH. Así, debe establecerse que se citaría a esta comparecencia, en su caso, al presidente anterior, al propietario impugnante y a aquellos propie-tarios que se hubieren opuesto a aceptar las posibles causas de excusa que hubiere alegado el propietario que acude al juzgado para que se le acepten las causas alegadas. Entendemos que esta debe ser la interpretación de lo que se debería haber recogido en el texto pero que no ha quedado así reflejada finalmente en la ley, por lo que se propone esta adición.

 5.- La resolución adoptará la forma de auto.

 Sabido es que ha existido una polémica sobre la forma que debería revestir la resolución judicial en el proceso de equidad del art. 13.2 LPH y el genérico del art. 17.3º LPH, por lo que se fija con claridad en la propuesta que revestirá la forma de auto.

 6.- Se articula la responsabilidad civil del propietario designado si no utiliza el cauce judicial ya expuesto y será el presidente saliente quien estará legitimado para hacerlo imponiéndose una suma de 1.000 euros más daños y perjuicios acreditados, ya que sabido es que la cuantificación de estos conceptos es difícil, por lo que se fija una suma concreta más los que se acrediten.

 7.- Se añade la decisión del juez de fijar el sistema de sorteo en el actual segundo párrafo del art. 13.2 LPH y que sería el cuatro párrafo en la reforma propuesta.

 3) Adición al apartado 6º.

 a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone:

 6. Los cargos de secretario y administrador se acumularán en una misma persona, siendo este el administrador de fincas designado por la Comunidad.

El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario administra-dor podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional que se entenderá en virtud de la colegiación en el colegio de administradores de fincas de su domicilio, directa-mente, previa el alta colegial, sin otro requisito que hallarse en posesión del correspondiente título de Licenciados en Derecho, Ciencias Políticas, Económicas; los profesores mercantiles, Procurado-res de los Tribunales, Ingenieros Agrónomos, de Montes, Veterina-rios, Ingenieros técnicos agrícolas, Forestales, Peritos Agrícolas y Ayudantes de Montes, o bien mediante la superación de pruebas para la obtención del título de experto inmobiliario para los que se encuentren en posesión de Título de Bachiller Superior, tanto General como técnico, los técnicos de grado medio, Maestros de enseñanza Primaria, o Graduados sociales. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos esta-blecidos en el ordenamiento jurídico.

 b) Motivos de la propuesta:

1.- Introducción. La génesis de la reforma del art. 13.6 en la Ley 8/1999 LPH.

 La actual situación producida por la aprobación del Real Decreto 253/2003, de 28 de Febrero por el que se incorpora al ordenamiento español la Directiva 1999/42 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de Junio estableciendo un mecanismo de reconocimiento de títulos respecto a las actividades profesionales a que se refieren las directivas de liberalización y de medidas transitorias exigen un análisis del presente y del futuro de una actividad , como la del administrador de fincas, para garantizar la calidad en la prestación del este servicio en las Comunidades de propietarios.

 La actividad de “servicio público” que realiza este colectivo exige una disposición normativa con rango de ley que aclare la situación creada por el Real Decreto 253/2003. Y ello al modo de la reciente Ley 10/03 de 20 de mayo referida a la liberalización en el sector inmobiliario y transportes, que en el art. 3 habilita a los Agentes de la Propiedad Inmobi-liaria conforme a los requisitos de cualificación propios de su nor-mativa específica, manteniendo la referencia al Reglamento de Colegios oficiales de Agentes de la Propiedad inmobiliaria.

 La situación de incertidumbre creada por el Real Decreto 253/2003 debe dar paso a una solución legislativa con rango de Ley que defina perfectamente la importancia de los colegios territoriales de Administradores de Fincas y su Consejo General, habida cuenta que cosas distintas son la idea de la liberalización en el ejercicio de las profesiones y las discriminaciones profesionales que podrían producirse si se excluyera el requisito de la colegiación a determinados colectivos que ya lo tienen y se mantuviera en otros.  Además, no hay que olvidar que este colectivo de Administradores de fincas colegiados ha sido uno de lo que más ha influido en las reformas legislativas que en materia de propiedad horizontal se han producido en los últimos años, ya que, como más tarde destacaremos, la memoria históri-ca que siempre debe estar presente nos hace recordar que fue el Consejo General de administradores de Fincas el que presentó más de 800.000 firmas hace más de siete años y coadyuvó a que finalmente se aprobara la Ley 8/1999, de 6 de Abril de reforma de la LPH que tanto éxito ha tenido en nuestras Comuni-dades de Propietarios con el descenso drástico de la morosidad desde aquellos 31.000 millones de ptas  de deuda comunitaria del año 1997.

En consecuencia, es preciso ser prudentes en la modificación de las situaciones que desde el punto de vista práctico están funcionando correctamente y modificar aquellas otras en las que se aprecian ciertas deficiencias de funciona-miento. Cierto es, pues, que es preciso ir regulando aquellas lagunas que existen en los textos, pero sin que ese afán regulador y normativo introduzca disfunciones en las actividades que están funcionando sin plantear proble-mas en el orden social.

Vamos a realizar, pues, un desglose analítico de la presencia del Administrador de Fincas en materia de Propiedad Horizontal hasta llegar al  Real Decreto 253/2003 que motiva las presentes líneas.

Por ello, comenzamos exponiendo la génesis del art. 13.6 LPH en la reforma producida por Ley 8/1999 respecto a la presencia del administrador de fincas colegiado en el meritado precepto.

 a) El art. 13.6. Debate parlamentario.

 Hay que recordar que en su amplia mayoría el debate parlamentario se centró en gran medida en la delimitación técnica y pureza del cauce procedimental a seguir en las reclamaciones por gastos de Comunidad, a fin de que no se repitiera la experiencia que nos había conducido a una lamentable situación de moro-sidad. Sin embargo, no es menos cierto que otros aspectos introducidos en las tres iniciativas que se presentaron por el Consejo General de Administradores de Fincas, y los Grupos Parlamen-tarios PP y CIU —unificadas finalmente en una sola—, sirvieron para solucionar otros aspectos parciales que también reclamaban la atención de nuestro Parlamento.

 En esta línea, cierto es que la redacción final del texto no contentó a los interesados en que se ofreciera una detallada y clarificadora regulación del ejercicio de la actividad de la administración de fincas perdién-dose una buena oportunidad para definir y regular una cuestión tan importante como la capacidad para el ejercicio del cargo de Administrador de fincas en una triple perspectiva administrativa, legislativa y judicial.

 Pues bien, la propia Exposición de Motivos de la Ley 8/1999, destaca que «La presente Ley lleva a cabo también una regulación actualizada de la formación de las actas de las Juntas, funciones de los órganos de la Comunidad, en particular del Administrador que podrá ser cualquier copropietario o persona física con cualificación profesional suficiente...».

 Sin embargo, de las tres iniciativas presentadas fue, lógicamente, la del Consejo General de Administradores de fincas la que introdujo la referencia a la necesidad de po-tenciar la figura del Administrador de fincas colegiado, introduciéndolo en la iniciativa legislativa popular que, haciendo uso del derecho que le concedía el art. 87.3 de la Constitución, fue publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) en fecha 18 de febrero de 1997, aunque, como veremos utilizándose, finalmente, una fórmula poco precisa, ya que a lo largo del debate parlamentario se discutió sobre la propuesta introducida por el Consejo General de Administradores de fincas acerca de la exigencia de una titulación al respecto para poder ejercer la actividad objeto de la presente exposición, cerrándose, finalmente, con la mención que se hace en el art. 13 apartado 6, párrafo segundo LPH en el que se recoge que:

«El cargo de Administrador y, en su caso, del Secretario-Administrador, podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico».

 Una primera lectura del precepto nos lleva a concluir que el legislador ha potenciado la profesionalidad en el ejercicio de la actividad de la Administración de Fincas, ya que la referencia a la expresión «personas físicas con cualificación suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones...» hace ver que la intención del legislador ha sido la de atribuir a los Administradores de Fincas la competencia de esta actividad. No lo ha dicho literalmente en el texto normativo, y hubiera sido deseable que así lo hubiera hecho para evitar los problemas interpretativos a los que posteriormente nos referiremos. De todas maneras, bien es cierto que la buena cualificación profesional de los Administradores de fincas colegiados y la complejidad que conlleva la gestión de las Comunidades están decantando a casi todas las comunidades a atribuir esta labor a un profesional por ser mayores los problemas que se pueden derivar de una irregular e irresponsable gestión de una Comunidad de propietarios que el ahorro en sí que puede suponer el hecho de que un propietario asuma esta función. Ello con independencia de que la literalidad del precepto no tiene tintes de exclusividad, sino de ejercicio de esa actividad por personas con cualificación profesional.

¿Qué es esto último de la cualificación profesional? Pues es lo que debería definirse en una norma con rango de ley al modo, insistimos, que se ha hecho ahora en la Ley 10/03 de 20 de mayo de liberalización en el sector inmobiliario en su art. 3 respecto a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.

En el Senado se insistió para que se definiera la cualificación profesional para el ejercicio de la administración de fincas (BOCG,- senado- de fecha 24-11-98)

  En el trámite parlamentario de la reforma  de la Ley 8/1999 de 6 de Abril que se produjo en el Senado destacó el Senador Sr. Navarrete Merino que la redacción del informe de la ponencia era poco afortunada, porque cuando el administrador no sea uno de los propietarios el nombramiento queda condicionado por dos elementos, a saber:

En primer lugar, que la habilitación o mandato legal se reconozca en una ley. Si uno entiende correctamente lo que se dice en el informe de la ponencia, en el futuro, mientras que estas Cámaras no elaboren la corres-pondiente   disposición normativa,  no va a ser posible atribuir a ningún administrador, que no sea propietario, la gestión de estos asuntos en una comunidad de propietarios, porque no hay ninguna ley que habilite legalmente a administradores no propietarios para que tengan esta capacidad.

Es decir, apostaba el Senador por una necesaria profesionalización de esta figura de la administración de fincas como garantía de la prestación de este servicio, que tiene mucho de público en razón a la trascendental actividad que desarrollan los administradores de fincas de gestionar los inmuebles en donde vivimos y en los que pasamos el mayor número de horas de nuestras vidas. Y somos conscientes de los innumerables problemas que todos los ciudadanos plantean en sus comunidades de propietarios, - y que por cierto sufren muchos administradores de fincas colegiados- prueba evidente de que esta actividad de gestión tiene que estar revestida de una exigencia de profesionalidad absoluta.

(Continúa en la
siguiente columna)

Resoluciones de la DGRN
Valcap

(Continúa de la
columna anterior)

............... un elemento de control, como condición inex-cusable para que el  negocio produzca determinados efec-tos jurídicos. En este caso los intereses del lugar de situa-ción, aparecen sujetos a for-malidades, que suponen el con-trol de legalidad que ejerce un funcionario ligado al Estado, y garante de su legalidad.

2.- Aunque no se duda de que un documento notarial, como forma de consentimiento, pueda tener un efecto transfronterizo, el control de legalidad del notario es-pañol, le da un rasgo diferen-cial, frente a los autorizados por otros notarios no españoles. Hay un elemento esencial de diferencia, el Notario español, da fe de que el documento se adecua al Ordenamiento Español, juicio que no emite un notario ex-tranjero.

3.- El doble control notarial y registral supone una medida de política legislativa, que da fluidez y seguridad al tráfico inmobiliario, no admite discrimi-naciones, y no cabe por tanto que para alcanzar el efecto traslativo de la propiedad in-mueble, los documentos ex-tranjeros tengan que soportar un control menos intenso que los documentos del foro. La intervención del Notario español viene a proteger múltiples intere-ses: desde la protección a las par-tes, mediante el asesoramiento, el acceso telemático a la situación registral de la finca (cosa que no se admite para el Notario extran-jero Rs 15 marzo 2000), hasta la protección a terceros, incluidas las propias Administraciones Públicas.

4.- Por otro lado, Nuestro sistema se mantiene sujeto al sistema del título y modo, requisitos que se cumplen con el otorgamiento de la escritura, en tanto en el sistema alemán, el documento no pro-duce el efecto traslativo del dominio de ésta. Y no puede pretenderse que si tal efecto no lo produce en su sistema el documento alemán, sí lo lleve a cabo en relación con los inmuebles sitos en España.

La protección del tráfico jurídico puede tener como meta que los documentos autorizados por Nota-rio tengan una circulación trans-fronteriza, pero lo que no pueden pretenderse es que produzcan efectos que no producen en su país de origen.

La solución puede ser la de que los otorgantes extranjeros se compelan a ratificar u otorgar la correspondiente escritura ante Notario español, que sería el título transmisivo de pro-piedad inscribible en el Regis-tro, bien concurriendo todos a su otorgamiento, bien estable-ciéndose en el mismo una cláusula de apoderamiento, plenamente válida en Dcho Español, para ratificar lo actuado.

COMENTARIO.-  Muy interesante y muy fundamentada, a mi juicio, la presente Rs, y a destacar la defensa del Notariado Español y en definitiva de Nuestro Sistema Notarial y Registral, por parte de los dos Registradores intervinientes en el Recurso.

UNION EUROPEA: El tema es de una total actualidad porque, como es sabido, la Comisión Europea está detrás de generalizar la prestación de servicios nota-riales a toda la Unión, estimando que la restricción de nacionalidad no es compatible con la libertad de establecimiento y la libre presta-ción de servicios que garantiza el art 43 del Tratado de la Unión (hoy arts III-137 y ss del Proyecto de Constitución Europea). La Comisión ya efectuó esta imputación en un procedimiento precontencioso con-tra determinados Miembros de la UE, aunque todos los Estados implicados y Miembros de la Unión Internacional del Nota-riado Latino, han rechazado categóricamente y por unani-midad (cosa extraña en la UE) la opinión jurídica de la Comisión y sostienen que el notario, como portador de un cargo público ejerce soberanía estatal. De esta opinión  participa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que ha declarado en el caso Reyners (TJURÍDICE 21 junio 1974) que los Estados Miembros pueden excepcionar aquellas actividades que supongan una participación directa y específica en el ejercicio del poder público. Incluso la posición de la Comisión que des-conoce el carácter de la actividad notarial, se sitúa en contradicción con sus propias propuestas legis-lativas, y así en el Reglamento sobre el Estatuto de la Sociedad Europea se reconoce que los notarios ejercen actividades sobe-ranas. Las espadas siguen en alto y la cuestión es muy trascendente, ya que afecta a todo el ámbito de la justicia preventiva en todos los Estados Miembros, negando la Comisión el dcho de aquellos a configurar un sistema de justicia preventiva bajo la responsabilidad de los jueces, funcionarios de la administración de  justicia y  nota-rios, investidos de funciones sobe-ranas. De todas formas y conforme al art 226 del Tratado, la Comisión tendría primero que dirigir un dictamen motivado con la invitación de modificar las distintas leyes nacionales antes de demandarlos ante el Tribunal de Justicia Europeo, o puede ocurrir que cambie de opinión a la vista de la actitud unánime de todos ellos.

 

 

DERECHO NACIONAL: Tras de esta digresión en la que trato de mostrar la situación del notariado dentro de la UE, resalta más, la valiente postura de nuestra DG.

En esencia, la postura es muy simple:

1.- Los documentos notariales redactados en la forma exigida en el país respectivo, tiene plena eficacia transfronteriza, en cuando forma de acreditar la prestación del consenti-miento de las partes. En este sentido se pueden ver las últimas Rs tanto la de 15 de marzo de 2000, donde se rechaza también, aunque se forma menos fundamentada, el acceso al Registro de la P de un documento alemán, las de 11 de junio de 1999 en donde se admite un poder que realmente es un documento con firma legitimada, hasta la final y muy discutida de 21 de abril de 2003, donde en un poder alemán, se legitiman las firmas por el Notario, pero indicando que desconoce el texto de lo que firma, y que acaba legitimando las firmas de los otorgantes.

2.- Ahora bien cuando se trata de  documento que produce una transmisión de dominio de un inmueble, es exigible la inter-vención de Notario español, dado que, ya no se trata de una exigencia de forma, sino de unos requisitos de fondo: la adaptación del documento a la legalidad nacional, de la que el notario español se responsabiliza, prote-giendo, junto con la intervención registral, tanto a las partes que intervienen, como a los terceros.

3.- Por otro lado, hay otra cuestión fundamental: si en el sistema alemán, el documento notarial no transmite la propiedad (dado que como sabemos, se recoge sólo un acuerdo obli-gacional, que debe necesaria-mente completarse con la inscripción registral constituti-va), no se puede pretender que el documento alemán produzca en España unos efectos que no produce en su propio País. (JLN)

http://www.boe.es/boe/dias
/2005-04-06/pdfs/A11735-11738.pdf

http://www.notariosy
registradores.com



ACTUALIDAD

(Continúa de la
columna anterior)

En segundo lugar, la cualificación provisional nos conduce, de nuevo, a un callejón sin salida, porque los legisladores debemos de ser pre-visores respecto de las conse-cuencias de lo que disponemos, y cuando se establece una cualificación profesional hay que decir de qué naturaleza, cuál es la cualificación profesional precisa para ser administrador, y eso no lo sabemos. Por consiguiente, va a haber multitud de conflictos que se van a tener que sustanciar en los tribunales, si alguien pretende el acotamiento exclusivo, a su favor, de esta cualificación profesional. 

Por otro lado,  la senadora Uría Etxebarría señaló en la misma comparecencia  del Senado antes referida de fecha 24 de Noviembre de 1998 que:

 “No queremos ocultar; quizá un intento de profesionalizar la administración de inmuebles. Creemos que no es esta la ley en la que deba hacerse, con independencia de que es obligado admitir que cada día es más complejo el sistema de administración de las propiedades colectivas, sobre todo si tenemos en cuenta que, en paralelo con esta iniciativa, estamos tramitando la transposición de una directiva técnicamente muy compleja y que suscitará no pocos problemas en su aplicación a los distintos inmue-bles. Sin embargo, la administra-ción de inmuebles no tiene hoy en día en nuestro sistema el carácter de profesión, no requiere título académico, es simplemente una certificación administrativa. Para que fuera profesión haría falta, además de una titulación aca-démica específica, el cumpli-miento de una serie de requisitos y nor-mación específica; no sólo de título profesional y de los estudios que requiera, sino requisitos de cole-giación, deontología y un régimen sancionador propio. Es decir, lo que caracteriza el ejercicio colegia-do de cualquier profesión dentro de nuestro sistema, léase arquitectos, abogados, médicos y cualesquiera otros. Esto no es regulación, no es estatuto de una profesión.

Sirva lo dicho para manifestar nuestra discrepancia y el sosteni-miento de la única enmienda que mantenemos, la número 16.”

 b) La regulación en el art. 13.6.2º LPH.

 En la regulación actual son diversos los apartados en los que se hace mención a la actividad que desarrollan los Administradores de fincas. Se procede, a continuación, a realizar un análisis de la intervención de este órgano de las Comunidades de propietarios.

 b) 1.-  El Administrador como ór-gano de la Comunidad. ¿Quién puede ser Administrador de una Comunidad?

 En primer lugar, hay que destacar que el artículo que estudiamos incluye entre los órganos de gobierno de la Comunidad al Administrador, ahora bien aquí hay que realizar dos acotaciones:

 1. El art. 13.5 establece que: «Las funciones de Secretario y Admi-nistrador serán ejercidas por el Presidente de la Comunidad, salvo que los estatutos, o la Junta de propietarios por acuerdo mayori-tario, dispongan la provisión de estos cargos separadamente de la presidencia».

 En este sentido, lo normal en casi todas las Comunidades es que el Presidente asuma las funciones que le corresponden por la vía del art. 13.3 (la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él de todos los asuntos que le afecten), y que, por ello, delegue las funciones de Secretario y Administrador en otras personas, en virtud del correspondiente acuerdo de la Junta de propietarios. Acuerdo que se adoptará por las mayorías previstas en el art. 17.3.°, a saber, mayoría del total de propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, si es en primera convocatoria, o si no se obtiene el quorum de asistentes suficiente en primera, será válido, en segunda convocatoria, la mayoría de los asistentes que represente más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

 2. La segunda matización se refiere a la propia dicción del art. 13.6 en cuanto establece que: «Los cargos de Secretario y Administrador podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente...»

 Esta referencia permite que lo normal sea que el Administrador asuma la función de Secretario por la posibilidad de acumulación que permite este artículo. De ahí que la estructura organizativa interna de la Comunidad funcionará normal-mente con la figura del Presidente y del Administrador de Fincas.

 En la presente exposición vamos a centrar el estudio del cargo de Administrador poniendo de mani-fiesto la situación normal de la asunción de la figura del Secretario por el propio Administrador en virtud de la posibilidad otorgada por el artículo 13.6 citado, dado que es la situación que se da en la mayoría de las Comunidades de propietarios y la que mejores resultados de operatividad práctica nos ofrece en aras a garantizar la introducción de criterios de profe-sionalidad en la llevanza y gestión de todos aquellos aspectos a que nos vamos a referir a continuación, y que si no se produjera la acumulación de cargos a que nos referimos podría dar lugar a serios problemas ante la complejidad de algunos aspectos que requieren que sean atendidos de manera continuada por un profesional encargado de estas funciones.

Además, comprobaremos que la propia Ley, en el art. 20, e) permite al Administrador actuar, en su caso, como Secretario de la Junta de propietarios que, como vemos, será el caso más generalizado.

Hemos incluido en este apartado uno de los aspectos más impor-tantes en el estudio y análisis del cargo de Administrador de una Comunidad, ante las diversas inter-pretaciones que, hasta la fecha, se venían haciendo sobre la capacidad para ejercer esta actividad.

 Sabido es, pues, que la iniciativa legislativa del Consejo General de Administradores de fincas incluía un tipo específico dirigido al ejercicio de esta actividad de forma exclusiva por los Administradores colegiados de fincas, aunque finalmente el modelo que prosperó es el que hacía referencia a «aquellos profesionales que tengan reconocida capacidad para ello en la legislación vigente».

 El letrado de las Cortes Generales Alberto Dorrego recuerda que ésta fue una de las cuestiones que dieron lugar a un intenso debate en el trámite parlamentario del Congreso de los Diputados en el desarrollo de la reforma legislativa, por los distintos puntos de vista existentes a la hora de definir las cualidades y características de las personas que podrían ejercer el cargo de Administrador. Así, señala que se plasmaron dos concepciones sobre esta función:

-Por un lado, el sistema tradicional de administración, que concibe esta actividad como una secretaría administrativa de naturaleza auxi-liar con respecto a los órganos de la Comunidad y que se caracteriza por su disponibilidad y por la ausencia de condicionamiento legal para la designación del Administrador, circunstancia que conllevaría que cualquier persona, sin ningún requisito definido, pudiera ejercer esta actividad.

-En segundo lugar, quedaría el modelo profesionalizado, a tenor del cual el Administrador se configura como un asesor técnico independiente de la Comunidad cuya presencia viene exigida por Ley para garantizar los derechos de los propietarios y terceros, así como para asegurar la plena responsabilidad de las Comunidades para el cumplimiento de todo tipo de obligaciones que pueda contraer.

A la vista de estos dos postulados que plantea Alberto Dorrego está claro que hay que huir del primero por razones obvias que conlle-varían serios problemas para Comunidades que encargaran la gerencia de sus actividades internas a personas sin la necesaria cualificación técnica, circunstancia rechazable ante la complejidad de muchas de las cuestiones que surgen en una Comunidad de propietarios.

 En cuanto a la segunda posibilidad, Dorrego también recuerda que el modelo estrictamente profesionalizado y definido como tal en la Ley, hubiera obligado al Parlamento a resolver, al mismo tiempo, cuestiones centradas en tres niveles:

 —  Legislativo: al tener que establecer un estatuto profesional que garantice el acceso a la actividad.

 — Administrativo: articulado a través de los colegios profesionales a los que correspondería velar por el cumplimiento de los requisitos legales, solvencia técnica y régimen sancionador.

 — Judicial: A fin de defender la profesión titulada del intrusismo.

 Por tal motivo, destaca Dorrego que la reforma legislativa ha huido de definir claramente todas estas cuestiones que hubieran retrasado la aprobación del texto, aunque destaca que se ha decantado por un modelo más profesionalizado en cuanto habla que «cuando la administración no se encomiende al Presidente o a cualquier otro propietario... deberá ejercerse por personas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida.»

 El problema que se desprende de la falta de definición de la respuesta final, aunque se tienda por un modelo más profesionalizado, es la interpretación que debe concederse a la expresión «personas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida». La solución no es fácil, ya que el legislador deja abierto el campo interpretativo en una cuestión que debería haberse resuelto con una determinación específica en los niveles a los que anteriormente hemos hecho referencia.

 Desde nuestro punto de vista, no haberlo hecho así no puede tener efectos restrictivos a la hora de interpretar la expresión «personas con cualificación suficiente y legalmente reconocida», ya que es un término amplio que deja abiertas varias puertas que deberían haberse cerrado en aras de la seguridad jurídica y la necesaria regulación de las profesiones.

 El propio Dorrego, como hemos hecho referencia, habla de los problemas de plazos y retraso que hubiera conllevado la circunstancia de que el Parlamento hubiera entrado en el análisis de esta importantísima cuestión —al entrar en juego muchos intereses profesionales—, no obstante lo cual el tema objeto de debate queda abierto ahora a las diversas interpretaciones que pueden sucederse.

 La regulación normativa permite, asimismo, en el art. 13.6, apartado segundo que «también pueda recaer el ejercicio del cargo de Administrador en corporaciones y personas jurídicas en los términos previstos en el ordenamiento jurídico».

 Parece entenderse que la inexistencia de una determinación legal expresa en la Ley, como antes hemos hecho referencia, obliga a realizar interpretaciones de muchos preceptos que, como el que nos ocupa, deberían ser muy claros y precisos para mayor seguridad en la aplicación de la norma.

 En este sentido, si ya hemos hecho referencia a que en el trámite parlamentario se prefirió no entrar a analizar el modelo profesionalizado que se proponía y los requisitos de su actuación, en este caso ocurre lo mismo ya que se utiliza una fórmula abstracta al dejar «al ordenamiento jurídico» la determinación de las corporaciones y personas jurídicas que podrán ejercer la actividad de administra-ción de fincas. Por ello, es precisa la remisión a la regulación del Código Civil y la conceptuación que en los arts. 35 y SS del texto se hace de las personas jurídicas y, entre ellas, a las corporaciones.

Así, el art. 35 establece que:

 Son personas jurídicas:

 1.º) Las corporaciones, asocia-ciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley.

 Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.

 Por otro lado, el art. 37 C.C. determina que «la capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociacio-nes por sus estatutos, y la de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario.»

 Por último, el art. 38 C.C. establece que: «Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, con-forme a las leyes y reglas de su constitución.»

 En este sentido, parece que el ordenamiento jurídico está permiti-endo a aquellas corporaciones y personas jurídicas, en definitiva, que estén constituidas legalmente, la posibilidad del ejercicio de actividades referidas al tema que nos ocupa, si así se ha reconocido administrativa y legalmente, por lo que no puede, tampoco, establecerse un criterio restrictivo en la interpretación de este precepto, sino por remisión a la normativa respectiva en cuanto a la constitución de cada persona jurídica. Nuevamente, nos encontramos con los mismos problemas interpretativos que en el supuesto anterior habiéndose optado por el mismo criterio abierto y no excluyente en la determinación de la capacidad para el ejercicio del cargo de Administrador, esperando que en una futura reforma el legislador insista en esta cuestión que, a buen seguro, va a dar lugar a variadas y distintas interpreta-ciones ante el criterio abierto utilizado por la utilización de expresiones poco definidas como... «persona con cualificación profe-sional suficiente o corporaciones y personas jurídicas en los términos previstos por el ordenamiento jurídico».

2.- El debate sobre la necesaria colegiación para el ejercicio de la administración de fincas.

 1.- ¿Qué dice la Jurispruden-cia?

 Con independencia del análisis que más tarde haremos del Real Decreto 253/2003 de 28 de Febrero, de todas maneras, la Jurisprudencia< se ha pronunciado en alguna ocasión sobre esta cuestión.

 Así, resulta obligado hacer referencia a diversas resoluciones que así lo han mantenido, a saber:

a)      La Sentencia de la Sala Tercera del TS de 1 de Diciembre de 1998.

Fue ponente de esta sentencia el Magistrado Pedro Antonio Mateos García y en ella el TS rechaza la impugnación deducida en el recurso de casación que se interpuso, confirmando la sentencia que anuló el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Barcelona, por el que se decretaba la facultad de los colegiados de asesorar y administrar, no sólo los intereses de sus clientes, sino también las propiedades de éstos, incluyendo las fincas urbanas. Se recuerda en la sentencia que la pertenencia a un Colegio de abogados no habilita para el ejercicio de la actividad de administración de fincas, al estar sujeta esta actividad a la inscripción previa en el Colegio de Administradores de fincas que corresponda, ya que así lo establece el art. 2 del Decreto 693/1968 de 1 de abril, por el que se creó el Colegio Nacional, modificado por Real Decreto 393/1977, de 8 de febrero y los Estatutos del Colegio aprobados por Acuerdo de 28 de enero de 1969.

En este sentido, se viene a insistir en que el art. 3.1 y 2 L 2/1974 de 13 Febrero de colegios profesionales permite la exigencia de titulación para el ejercicio de cada actividad --además de otras «condiciones»--, cuya posesión hace automático el ingreso o admisión y configura como requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al colegio en cuyo ámbito territorial se pretende ejercerla.

Se recuerda, también, que a su vez, el Derecho comunitario europeo ha asumido este mismo criterio y, en lo que a los administradores de fincas respecta, en la Directiva 67/43 CEE del Consejo, de 12 Ene. 1967 (actividades no asalariadas del sector de negocios inmobiliarios) se insiste en que dicha profesión requiere la incorporación al colegio en cuyo ámbito pretende ejercerse. Todas estas normas genéricas respaldan la exigencia específica de la colegiación contenida en el D 693/1968 de 1 Abr. (creación del Colegio de Administradores de Fincas) para ejercer legalmente la profesión de administrador de fincas.

b)       La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de Marzo de 1994.

El TC, en sentencia de 14 de marzo de 1994, ha dejado sentada doctrina al respecto, en cuyo fundamento se basa el pronunciamiento desestimatorio del Tribunal, así como la de 1 de octubre de 1998, estableciendo que para el adecuado ejercicio de cada actividad colegiada se configura como requisito indispensable la incorporación al Colegio correspondiente, criterio que ha sido asumido, no sólo por la legislación nacional, sino también por el derecho comunitario.

Aunque esta sentencia afirma que no se exige título para esta profesión, ello tiene el sentido de no exigirse título académico especifico, pero se reconoce la posibilidad de la exigencia de un título oficial de otro carácter.

c)       La sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 15 de Enero de 1999.

 Se reseña en la citada sentencia que:

Indiscutida la colegiaron obligatoria para el ejercicio de la profesión de Administrador de Fincas, causa precisamente de que el demandante inste la incorporación al correspondiente Colegio Profesional, para un adecuado planteamiento de la cuestión que aquí se somete a consideración debe tenerse presente lo establecido en el art 3.1 de la Ley 2/74 de 13 de febrero de Colegios Profesionales, con las adaptaciones operadas por la Ley 74/1978, de 26 de diciembre y Real Decreto Ley 5/96 de 7 de junio, y donde se dispone que para ser admitido en el Colegio Profesional que corresponda ha de ostentarse la titulación requerida y reunir las condiciones señaladas estatutariamente. En tal sentido, el Decreto 693/1968, de 1 de abril, especifica que para la colegiación es precisa la posesión de alguno de los títulos oficiales que en dicha norma se relacionan, y entre los cuales no se encuentra el alegado por el actor, o bien la superación de unas pruebas de carácter técnico para quienes ostenten otra titulación igualmente detallada en la norma. De esta relación de títulos oficiales se concluye que no existe un titulo académico especifico que habilite para la profesión de administrador de fincas, sino que será la obtención de una titulación previamente determinada y cuya concesión corresponda a la Administración educativa, o bien ello añadido a la superación de pruebas de idoneidad, lo que determina la posibilidad de colegiación. No es cierto, por tanto, la afirmación del recurrente de que para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas, o mas precisamente para la incorporación en el Colegio profesional respectivo, no se precisa titulo alguno. La normativa citada conduce a la conclusión contraria, y, desde luego, sostener tal argumento de lo manifestado por el Tribunal Constitucional en una sentencia referida exclusivamente a un supuesto de intrusismo profesional, descontextualizando parte de unos de los párrafos de dicha sentencia, no resulta admisible ni puede considerarse jurídicamente correcto...."  

d)      La sentencia del TSJ de Madrid de fecha 11 de Diciembre de 1998.

Se plantea en la sentencia que las Leyes que rigen los Colegios de Administradores de Fincas están plenamente en vigor tanto si son preconstitucionales como si lo son posteriores a la Constitución, puesto que la norma de adaptación de muchos colegios a la Ley fundamental todavía no se ha publicado, rigiendo la que existe, por lo que incluso, un Real Decreto  como el 253/2003, de 28 de Febrero precisaría de una norma con rango de ley que determine el contenido que quiere establecer, pero sin que un Real Decreto  tenga capacidad derogatoria de una ley.

"...Semejante a la regulación del Colegio de Administradores de Fincas que establece limitaciones para el acceso a la profesión, existen otros colegios con regulación postconstitucional que también establecen limitaciones para el acceso de los mismos. Así la Ley de Mediación en Seguros Privados 9/92, de 30 de abril modificada por las leyes 30/95, de 8 de noviembre y 13/96 que señala los requisitos en su art. 15 A) y 16 C). En última instancia un Decreto no puede ser modificado por un acto de un órgano colegiado ni por una sentencia, sino que será necesaria la publicación de un nueva ley que sustituya al Decreto de 1968 y ésta nueva Ley produciría por un lado la derogación expresa de las leyes que en ella se dispongan y por otro lado, la derogación tácita de las materias que fueran incompatibles con la antigua. Según el art. 1.6 CC la jurisprudencia, complementará al ordenamiento jurídico..., pero no sustituirá a aquel, que seria lo que ocurriese de declararse la nulidad reclamada. Suplica sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante. La Leyes que rigen los Colegios de Administradores de Fincas están plenamente en vigor tanto si son preconstitucionales como si lo son posteriores a la Constitución, puesto que la norma de adaptación de muchos colegios a la Ley fundamental todavía no se ha publicado, rigiendo la que existe. En todo caso los recurrentes que son arquitectos colegiados en su propio colegio pueden acceder al Colegio de Administradores de Fincas por el segundo de los medios previstos ya que todos ellos al ser arquitectos tienen los estudios necesarios para someterse a las pruebas, pero el punto primero que regula la colegiación directa de ciertos titulados nominados no vulnera ningún artículo de la Constitución ni supone discriminación para otros titulados que tienen sus propios colegios profesionales...."

e)       La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 6 de Octubre de 1998.

Recuerda la Audiencia de Zaragoza la exigencia de que para el ejercicio de la actividad profesional de la administración de fincas se precisa título oficial que:

“Se debe señalar que la jurisprudencia tiene reiteradamente reconocida que para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas se precisa título oficial (Sentencias de 3.10.1985 y 3.2.92); y aún cuando es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 14.3.94 afirma que no se exige título para esta profesión, ello tiene el sentido de no exigirse título académico especifico, pero se reconoce la posibilidad de la exigencia de un título oficial de otro carácter. Debe concluirse que el acusado para el ejercicio de la labor que venia llevando a cabo en la Comunidad de Propietarios debía haber obtenido, para estar legalmente habilitado el titulo oficial de administrador de fincas, del cual carece, y en todo caso la incorporación, al correspondiente Colegio profesional careciendo de validez los diplomas aportados, tanto el relativo a Experto Técnico Inmobiliario como el de Gestor Inmobiliario de Fincas. En consecuencia, estando los actos del acusado en el ámbito de la actuación acotada a los Administradores de Fincas, con independencia de que éste siempre lo haya negado, alegando que su actividad profesional consistió en encargarse de la gestión de la citada Comunidad de Propietarios, cuando consta debidamente acreditado y así lo entiende la Sala, que fue contratado para sustituir al anterior administrador y su trabajo remunerado fue por un trabajo propio de éste, y exigiéndose a estos profesionales un título oficial y la incorporación al correspondiente Colegio profesional, es obvio que al no hallarse en estas condiciones el acusado, su conducta debe subsumirse en el apartado 2º del artículo 403 del Código Penal, en los términos que ha hecho la sentencia de instancia, máxime cuando: a) el intrusismo punible no requiere, para su perfección, de una habitualidad o repetición de actos, por lo que consiguientemente puede consistir indiferentemente en el ejercicio continuado o en un acto aislado, siempre que sea idóneo y peculiar de profesión invadida; y b) es evidente y así queda acreditado que el acusado tuvo en todo momento conciencia y voluntad de su ilegitima actuación y de la vulneración de las disposiciones legales que reglamentan la profesión de Administrador de Fincas...."

f)        La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 1 de Octubre de 1998.

Esta sentencia expresa que «la pertenencia a un colegio no es por sí misma contraria a los arts. 22 y 28 CE, ya que no excluye la adscripción del colegiado a las asociaciones o sindicatos que estime conveniente (TC SS 139/1989 y 166/1992), para a continuación establecer «que la previsión de la colegiación obligatoria derivaba --como ocurre en tantos otros casos-- de normas preconstitucionales, que no devienen nulas por el hecho de que, posteriormente, la CE haya exigido un determinado rango para la regulación de tales materias, pues la reserva de ley del art. 36 o del 53.2 CE no puede aplicarse retroactivamente (TC SS 11/1981, 83/1984, 219/1989 y 111/1993)».

g)      La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 2002

Señala esta sentencia que es preciso para que una persona pueda ejercer la actividad  de administración de fincas o bien que sea propietario, o bien que tenga la titulación o habilitación exigible a los administradores de fincas, motivo por el que como insistimos en este comentario se hace necesario, ahora más que nunca , una clarificación de esta cuestión al modo y manera de la Ley 10/03 de 20 de Mayo, que recientemente se ha aprobado y que afecta a los Agentes de la Propiedad inmobiliaria.

2.- ¿Qué dice la legislación al hoc? 

a)       El Real Decreto 392/1977, de 8 de Febrero por el que se modifica el Decreto 693/1968, de 1 de abril sobre creación del Colegio nacional sindical de administradores de fincas que establece el alcance de la obligación de la colegiación, excluyéndolo, tan solo, en su art. 3 a los que ejerciendo actividades propias de la administración de fincas no las realicen de manera regular o habitual ni con el carácter de profesión.

b)       La exigencia específica de la colegiación contenida en el D 693/1968 , "para ejercer legalmente la profesión de Administrador de Fincas".

c)       El Real Decreto 1612/1981, de 19 de Junio por el que se autoriza la constitución de Colegios Territoriales de Administradores de Fincas y del Consejo General de Colegios.

d)       La Ley 2/1974, de 13 de Febrero de Colegios Profesionales que incluye las modificaciones operadas por la Ley 74/1978, de 26 de Diciembre, por la Ley 7/1997 de 14 de Abril y por el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de Junio  que establece en el art. 3.2 que “es requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas hallarse incorporado al Colegio correspondiente. Cuando una profesión se organice por Colegios Territoriales bastará la incorporación a uno de ellos...”

e)       El Real Decreto 1464/1988, de 2 de Diciembre que desarrolla la Directiva 67/43 CEE relativa a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios para las actividades no asalariadas incluidas en el sector para definir en su art. 1º que el establecimiento en España de nacionales de otros Estados mimebros de la CEE para la realización, con carácter profesional, de actividades no asalariadas incluidas en el sector de negocios inmobiliarios y la prestación de dichos servicios se efectuará con los mismos requisitos que los españoles,  añadiendo el art. 2º que  el ejercicio de esta actividad en el sector de los agentes de la propiedad inmobiliaria y de los administradores de fincas exigirá la incorporación de los interesados al Colegio en  cuyo ámbito territorial pretendan ejercer la profesión. Este Real Decreto queda derogado por la Disposición derogatoria única del  Real  Decreto 253/2003, de 28 de Febrero.

f)        Los Reales Decretos 1396/1995 y 1754/1998 de adaptación comunitaria que quedan afectados también por el Real Decreto 253/2003.

g)       El Real Decreto 253/2003 que suprime la referencia del Administrador de Fincas en la Disposición Adicional 3ª al establecer en su punto 6 que se suprime la mención de la profesión en el Anexo IV del Real Decreto 1745/1998 de 31 de Julio.

3.- La titulación o habilitación exigible.

a) La exigencia acumulativa de la cualificación profesional suficiente y el reconocimiento legal para poder desempeñar la administración de fincas.

No se trata de disponer de uno de los requisitos, sino que se exigen ambos de forma cumulativa.

Uno de los temas que ha sido “caballo de batalla” en el ejercicio de la administración de fincas es la tenencia de la “habilitación suficiente” para el ejercicio de la actividad. Así lo recoge específicamente la reciente sentencia citada del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 2002, al destacar que la falta de una cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dicha función excluye la posibilidad de ejercer la administración de fincas, salvo que sea propietario.

Es decir, que se exigen ambos requisitos de forma acumulativa. Por ello, hacemos referencia en el encabezamiento de este punto a la exigencia acumulativa de la cualificación profesional suficiente y el reconocimiento legal para poder desempeñar la administración de fincas, ya que no se trata de disponer de uno de los requisitos, sino que se exigen ambos de forma cumulativa.

Sobre esta cuestión es preciso destacar el comentario que efectúa Daniel Loscertalesanalizando la interesante sentencia del Tribunal Supremo de fecha  14 de Octubre de 2002 al poner de manifiesto que lo que interesa subrayar es el alcance de los conceptos de «titulación» y «habilitación», que en mi opinión pueden ser equiparados a lo que establece el actual artículo 13.6 de la LPH, es decir, «cualificación» y «reconocimiento para el ejercicio de las funciones» del Administrador no propietario”.

Añade que “Mientras que no haya una clarificación legal futura, habrá que concluir que actualmente la titulación para poder ser admitido en el Colegio de Administradores de Fincas, pasa por:

a)       Los títulos especiales que conceden varias Universidades españolas, mediante el convenio con los respectivos Colegios.

b)       Los títulos académicos que admiten en sus normas el Consejo General de Administradores y los respectivos Colegios, pues es ahora el único sistema reconocido oficialmente para la «habilitación» de otras titulaciones.

c)        En este sentido, creo que habría que buscar norma administrativa de suficiente rango para plasmar estas dos vías, sin perjuicio de ampliar a otros Títulos que hoy no gozan de ese acceso directo, pues, en mi opinión, abrir la posibilidad a otros profesionales cualificados sería beneficioso para el reconocimiento público del Administrador de Fincas. En definitiva, el Tribunal Supremo no entra en consideraciones sobre este asunto, que repito no era objeto de recurso, pero sí hace la valoración de que el interesado «no tenía la titulación o habilitación» exigibles a los Administradores de Fincas.”

Precisamente, con miras a mantener la mejora en la formación, la calidad en el servicio en el Congreso Nacional de Administradores de Fincas celebrado en Salamanca durante los días 29 de Mayo a 1 de Junio de 2002 se llegó a la conclusión en la segunda ponencia de que era preciso la aprobación por parte del Ministerio de Fomento de los Estatutos de la profesión y del Consejo General, así como que el Gobierno asumiera la convalidación de los títulos de Experto Inmobiliario-administrador de fincas expedido por diversas universidades como título propio y que, en lo sucesivo, fuera un título del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

b) La desaparición de la mención de la profesión de “Administración de Fincas” en la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 253/2003, de 28 de Febrero de incorporación al ordenamiento español de la Directiva 1999/42/CE

Establece la Exposición de Motivos del Real Decreto 253/2003 que se verifica su aprobación con la finalidad de incorporar al derecho español las normas que permitan aplicar lo previsto en la Directiva 1999/42/CE, teniendo en cuenta que su regulación afecta únicamen-te a los nacionales de un Estado miembro que se proponga ejercer, por cuanta propia o ajena, una de las actividades profesionales que haya sido regulada en España, por lo que se mantiene que las normas de trasposición permitirán suprimir los obstáculos que pudiesen existir todavía para la libre circulación y el libre establecimiento en el ámbito comu-nitario de los ciudadanos de países miembros que están en posesión de los títulos o cualifica-ciones profesionales.

Ello supone, también, la modifi-cación de los Reales Decretos 1665/1991, de 25 de Octubre y 1396/1995, siendo este último el que establece en el Anexo IV la inclusión de la profesión de Admi-nistrador de Fincas como una de las profesiones reguladas en España que quedan afectados por el citado Real Decreto, siendo , por cierto, la única incluida en el sector inmobiliario.

Pues bien, posteriormente, en el Real Decreto 1745/1998, de 31 de Julio se modifica parcialmente el citado Real Decreto 1396/1995 en relación al reconocimiento de títulos y formaciones profesionales de los Estados miembros de la Unión Europea y demás signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, manteniéndo-se en el citado Real Decreto de 1998, en el Anexo IV , la referencia a la Administración de Fincas en el sector inmobiliario, ratificando , con ello, el contenido del Real Decreto. Es decir, que se sigue manteniendo en el año 1998 la figura del administrador de fincas colegiado entre las actividades profesionales reconocidas en el ámbito comunitario.

Ahora bien,  en la Disposición Adicional tercera del Real Decreto 253/2003 se refiere que se modifican los anexos del Real Decreto 1396/1995, de 4 de Agosto en el sentido que consta en el punto 6 de la citada Disposición Adicional 3ª que señala que: “Se suprime la mención de la profesión de “administrador de fincas” en el apartado correspondiente del anexo IV (epígrafe del Sector inmobiliario)...”

¿Qué se deduce de todo ello? Recordemos que con anterioridad a la aprobación de este Real Decreto, el Derecho comunitario europeo había asumido el criterio mantenido en La Ley 2/1974, que permite la exigencia de titulación para el ejercicio de cada actividad (además de otras "condiciones"), cuya posesión hace automático el ingreso o admisión y configura como requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer. De esta manera, en la Directiva 67/43/CEE, para la efectividad de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en las actividades no asalariadas del sector de los negocios inmobiliarios, se insistía en que el ejercicio de la profesión de Administradores de fincas requiere la incorporación al Colegio en cuyo ámbito pretenda ejercerse.

Sin embargo, en la Disposición derogatoria única del Real Decreto 253/2003 se recoge que se deroga expresamente el Real Decreto 1464/1988, de 2 de Diciembre que es el que desarrollaba la antedicha Ley marco europea 67/43/CE, por lo que se plantea la duda de la afectación directa de este Real Decreto de 2003 a la profesión de administración de fincas al separarla del Anexo IV del Real Decreto 1396/1995.

Puede parecer compleja la referencia a toda esta amalgama de disposiciones legales, pero es que la falta de  claridad de lo que se ha pretendido con el Real Decreto ha creado un ambiente de confusión entre el sector de Administradores de Fincas que no se adecua a la labor que ha venido desempeñando este colectivo desde su creación por lo que a continuación reseñamos, ofreciendo al final de este trabajo doctrinal una propuesta que, entendemos, debe adoptarse para resolver la situación que el Real Decreto 253/2003 ha originado en el sector de los administradores de fincas.

c) La importancia del Consejo General de administradores de Fincas en la aprobación de la reforma de la LPH por Ley 8/1999, de 6 de Abril

Debemos recordar, y más en un momento como este por la publicación del referido Real Decreto 253/2003, que la Ley 8/1999 de reforma de la LPH fue aprobada a raíz de la presentación de una iniciativa legislativa popular articulada, - como hemos expuesto al inicio de este trabajo- por el Consejo General de Administradores de Fincas que recogió más de 800.000 firmas para presentar la iniciativa legislativa que concluyó luego con la reforma citada, y que, todo hay que decirlo, ha permitido que nuestras comunidades de propietarios gocen en la actualidad de una situación económico financiera muchísimo mejor que la que tenían en el año 1997 cuando se alcanzaron cifras de 31.000 millones de deuda comunitaria.

Así, el actual proceso monitorio de reclamación de deuda comunitaria que surge de la citada iniciativa legislativa del Consejo General de Administradores de fincas ha permitido que el moroso recal-citrante medite ahora mucho más esa situación precedente que obligaba a muchos comuneros cumplidores a soportar una elevada deuda comunitaria.

Pues bien, consideramos que la exclusión de los administradores de fincas en el Anexo IV del Real Decreto 253/2003 debería rectificarse para recuperar la inclusión de este colectivo entre las profesiones reconocidas en el ámbito comunitario, ya que se ......

(Continúa en la
siguiente columna)

HACIENDA
Valcap
CONSULTAS EMITIDAS
POR LA DIRECCIÓN
GENERAL RN

NULIDAD DE LOS ESTATUTOS DE UNA COMUNIDAD:
TIENEN QUE ESTAR DEMANDADOS TODOS LOS PROPIETARIOS.


R. 11 de diciembre de 2004, DGRN. BOE del 14 de enero de 2005.

Supuesto planteado: en un pro-cedimiento dirigido contra los otorgantes de los Estatutos de la Comunidad y, por edictos, contra cualquier otra persona perjudicada, se declaró la nulidad de las Normas de Comunidad de un Complejo Urbanístico constituido por 180 elementos independientes.

El Registrador suspende la inscripción por no constar que hayan sido parte en el procedimiento judicial los titu-lares registrales de dichos departamentos.

La Dirección General desestima el recurso, ya que el principio de tracto sucesivo y el Art. 24 de la Constitución impiden que una sentencia pueda producir en el Registro la cancelación de asientos que afecta a perso-nas que no han sido parte en el procedimiento; y por otro lado, de los documentos presentados no resulta que el demandante interviniera en el procedimiento en representación de la comunidad de propietarios, tal y como pretendía la recurrente presentando una fotocopia del acta de la Junta en la que se había acordado facultar al entonces presidente de la comuni-dad para litigar acerca de la impugnación de los estatutos comunitarios

http://www.boe.es/boe/
dias/2005-01-14/pdfs/
A01564-01566.pdf

http://www.notariosy
registradores.com


GUIA DEL PROPIETARIO
Valcap

 

OBLIGACIÓN DE ASEGURAR LA FINCA HIPOTECADA. . De un lado, la estipulación por la que el hipotecante deudor se obliga a asegurar la finca hipotecada, con cesión de la indemnización a favor del acreedor, la que establece el vencimiento anticipado de la obligación por el impago de las primas de seguro y la que asegura con garantía específica las primas suplidas por la entidad de crédito que hubieran sido insatisfechas por el deudor.

En principio, se señala que la obligación de asegurar contra daños la finca hipotecada no tiene carácter real por lo que el registrador no entrará, por lo general a valorarla, dado, además, que la declaración de abusividad de la misma corresponde a los jueces. Lo mismo puede decirse de la cláusula que establece la cesión de las indemnizaciones, a menos, que el acreedor haya garantizado las cantidades pagadas por el deudor con cargo a una garantía específica. En concreto, dicha cláusula se considera justificada porque añade seguridad en la posición del acreedor, ya que de otro modo, en caso de siniestro perdería la garantía, sin que la sobregarantía se considere excesivamente perjudicial para el deudor.

  Frente a ese punto de vista, sin embargo, se adujo que no puede darse el argumento general de la falta de carácter obligacional de la cláusula, ya que pese a la competencia exclusiva de los jueces para declarar la abusividad de las cláusulas de los contratos por adhesión, la calificación del registrador se limita a lo relativo a la inscripción del título y sus efectos.

  Dichos efectos, si bien son limitados y se refieren, fundamentalmente a la ejecución directa de la hipoteca, son de la mayor relevancia, dado que la misma se realiza sobre la base de lo inscrito en el Registro de la propiedad, conforme al art. 130 LH. Al privar al acreedor hipotecario de la inscripción de la cláusula leonina no se le priva de garantías sino que se le induce a justificar adecuadamente la validez de la misma si quiere gozar de la protección ejecutiva del registro. Ello es más aceptable que dejar el problema en la penumbra bajo la rúbrica de la falta de eficacia real de la cláusula o que inscribir lo que aparece como beneficioso únicamente para el predisponente. Obsérvese que lo que se rechaza es una cláusula que beneficia exclusivamente a la parte que, previamente, se había arrogado la formulación del contenido contractual, no una cláusula beneficiosa para el deudor, ni siquiera una cláusula neutra.

  Por otra parte, el vencimiento anticipado de la obligación por la falta de pago de las primas del seguro depende de lo que se resuelva sobre el punto anterior. Precisamente, la falta de consideración de la cláusula por medio del argumento de la naturaleza obligacional de la misma –lo que nos lleva a una cierta indeterminación, ya que, a primera vista, toda cláusula del contrato, conforme al art. 1257 CC, es obligacional- facilita el vencimiento anticipado de la obligación, al considerar que la violación por el deudor de su obligación de pagar de las primas del seguro, a lo que se halla sujeto frente al acreedor hipotecario, por medio de la citada estipulación, sirve de pretexto para entender que, conforme al art. 1129.3º CC, el deudor disminuye las garantías a las que se halla comprometido si impaga las primas del seguro de la finca hipotecada.

  Sin embargo, no puede entenderse que el deudor hipotecario se ha comprometido a otorgar al acreedor hipotecario la garantía del seguro por medio de la condición general que se estudia ahora, y que deja de prestar la garantía si impaga alguna prima del seguro.

  En general, debemos de tener en cuenta que el deudor sólo está obligado a soportar los riesgos fortuitos de la relación contractual –perpetuatio obligationis-, cuando se ha constituido en mora, lo que es inconcebible sin un previo incumplimiento.

  Por su parte, el acreedor hipotecario no puede anticipar la perpetuatio obligationis por medio de una condición general en la que se estipula una obligación accesoria cualquiera, como la de asegurar la finca hipotecada por el deudor en beneficio del acreedor sin una justificación suficiente, que debe resultar de la cláusula misma, lo que, en el caso estudiado, que es paradigmático, no sucede.

  El efecto vejatorio de dicha cláusula se revela con claridad por el hecho de que sujeta al deudor de buena fe, cumplidor puntual, a los mismos efectos, que sin dicha cláusula, sólo se impondrían –mediante moderación judicial- al deudor constituido en mora –es decir, se equipara al deudor honrado con su “alter ego” más torpe-, por lo que de ese modo el acreedor trata a su deudor y cliente ordinario como moroso, lo que resulta, a todas luces, inadmisible.

  Por otro lado, la cesión de las indemnizaciones al acreedor hipotecario se aparta, en perjuicio del deudor asegurado, de preceptos que, como establece el art. 2 de la Ley de Contrato de Seguro son imperativos, como son los arts. 40 a 42 de la misma. Además, como ya se indica en la nota de despacho referida en la anterior sesión la garantía específica de las primas suplidas por el acreedor hipotecario implica sobregarantía, lo cual, por otro lado, no produce beneficio alguno adicional al mismo.


ACTUALIDAD

(Continúa de la
columna anterior)

....... produce una clara discrimina-ción  en la pretendida actividad liberalizadora, al extraer a profe-siones que han marcado una positiva pauta de comportamiento y de ejercicio profesional, al igual que otros colectivos, como los agentes de la propiedad inmobiliaria, o todos los que de forma profesional desarrollan su actividad diaria con los patrones de la formación y profesionalidad como referentes.

Por ello, la actividad liberalizadora tiene que tener unos ciertos límites en la medida que no perjudique la actividad de profesiones ya consolidadas en el derecho español, como la de los administradores de fincas colegiados.

4.- Conclusión.

Hemos visto que la Ley 2/1974 permite la exigencia de titulación para el ejercicio de cada actividad de la administración de fincas (además de otras "condiciones"), cuya posesión hace automático el ingreso o admisión y configura como requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer, y que hasta la aprobación del Real Decreto  253/2003 el Derecho comunitario europeo había asumido este mismo criterio, ya que en la Directiva 67/43/CEE, para la efectividad de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en las actividades no asalariadas del sector de los negocios inmobiliarios, se insistía en que el ejercicio de la profesión de Administradores de fincas requiere la incorporación al Colegio en cuyo ámbito pretenda ejercerse, aspecto que ratificaba el RD 1464/1988 , de 2 diciembre, que desarrollaba la antedicha Ley marco europea.

Además, estas normas genéricas respaldaban la exigencia específica de la colegiación contenida en el D 693/1968 , "para ejercer legalmente la profesión de Administrador de Fincas", con su definición de tal profesionalidad. Ahora bien, hemos visto que el referido Real Decreto deroga el citado RD 1464/1988 y excluye la actividad de los administradores de fincas del Anexo IV del Real Decreto1396/1995 al que se refiere expresamente el nuevo Real Decreto.

¿Queda  afectado, pues, el D. 693/1968? Pues nada dice el Real Decreto, pero lo cierto es que la situación es preocupante y requiere una clarificación inmediata que se verifique por medio de una norma con rango de Ley. Lo cierto es que en la Exposición de Motivos del Real Decreto 252/2003 se hace referencia a que su regulación afecta únicamente a los nacionales de un Estado miembro que se proponga ejercer, por cuanta propia o ajena, una de las actividades profesionales que haya sido regulada en España. ¿Quiere esto decir que no afecta al funcionamiento interno de las profesiones que excluye en el Anexo IV?

En principio, entendemos que el referido Real Decreto 253/2003 no tiene por qué afectar a las profesiones en el orden interno y no puede pensarse en modo alguno que desaparece la colegiación en la actividad de los Administradores de Fincas.  En algún aspecto, el contenido del Real Decreto 253/2003 parece querer decir otra cosa, pero la filosofía que se enmarca en su Exposición de Motivos, claramente destaca el ámbito de aplicación al circunscribirlo únicamente a los nacionales de un Estado miembro que se proponga ejercer, por cuanta propia o ajena, una de las actividades profesionales que haya sido regulada en España, por lo que en primer lugar debemos dejar patente la contradicción de filosofía de principios que existe entre la Exposición de motivos de la norma citada con su contenido, ya que la Disposición Adicional 3ª y la derogatoria única parecen querer decir cosa distinta al contenido de la Exposición de Motivos, cuando en estas introducciones de las disposiciones normativas se tiende siempre a marcar la filosofía que luego observamos en cada disposición legal y queda reflejado en su articulado.

Ahora bien, con independencia de que se opte en el Real Decreto 253/2003, o no, por la no exigencia de la colegiación obligatoria, lo cierto y verdad es que no puede desapoderarse a un colectivo que ha estado trabajando con seriedad y apostando por la formación de la exigencia de colegiación que marca la propia Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, ni hacer desaparecer un Consejo General y la multitud de Colegios Territoriales que existen distribuidos por todo el país.

No se trata de entrar en el tema de la exclusividad, sino de la necesidad de respetar los derechos reconocidos a una profesión.

Sobre el tema de la exclusividad, ya hemos señalado que lo que exige el art. 13.6 es un requisito doble acumulativo de cualificación profesional suficiente y que esté legalmente reconocida para ejercer esta función. Es decir, que  con independencia de que estos requisitos se dan en los administradores de fincas colegiados entendemos que este es un debate cerrado hasta que se desarrolle este artículo 13.6 LPH o se defina mejor lo que se quiere decir con la exigencia de ambos requisitos, por lo que la interpretación nunca puede ser restrictiva.

Ahora bien, la aparente descatalogación de los Administradores de Fincas, - que, insistimos, pensamos que no existe y que se mantiene en el Decreto 693/1968- hace un flaco favor al ejercicio de esta actividad por el colectivo citado, cuando en estos momentos tenemos que tener memoria histórica suficiente para resolver las lagunas que han existido en esta materia y que ahora se acrecientan  con el contenido del citado Real Decreto 253/2003.

Entendemos que en la actualidad, la incorporación al Colegio de Administradores de Fincas, podrá efectuarse :

·         Directamente, previa el alta colegial, sin otro requisito que hallarse en posesión del correspondiente título de Licenciados en Derecho, Ciencias Políticas, Económicas; los profesores mercantiles, Procuradores de los Tribunales, Ingenieros Agrónomos, de Montes, Veterinarios, Ingenieros técnicos agrícolas, Forestales, Peritos Agrícolas y Ayudantes de Montes.

·         Los que se encuentren en posesión de Título de Bachiller Superior, tanto General como técnico, los técnicos de grado medio, Maestros de enseñanza Primaria, Graduados sociales.

Además, a tenor del Decreto 693/1968, en su art. 5, la diferencia entre una categoría y otra estriba en la necesidad de superar, en el caso segundo, las pruebas de selección de carácter técnico y especializado, es decir, estar en posesión del título de Experto Inmobiliario- Administrador de Fincas; mientras que para el primer grupo, el acceso es directo, sin necesidad de superar ninguna prueba para colegiarse como Administradores de Fincas.

Ahora bien, la cuestión que ahora queda en el aire es la afectación del Real Decreto 253/2003 al citado Decreto de 1968, cuando del Real Decreto 1396/1995 sí que ha desaparecido la referencia del administrador de fincas, aunque entendemos con la referencia exclusiva al ámbito comunitario enmarcado en la Exposición de Motivos del Real Decreto 253/2003.

Por ello, lo cierto y verdad es que se impone que se articule una norma con rango de ley que desarrolle la Ley de 1974 en el ámbito de afectación de los administradores de fincas.

La necesidad de aprobar  una disposición normativa con rango de ley para definir la actuación de los administradores de fincas y clarificar la situación al modo de la Ley 10/03 en cuanto afecta a los agentes de la propiedad inmobiliaria (art. 3).

En efecto, en la Ley 10/03 de 20 de Mayo que recientemente se ha aprobado sobre medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes se podría haber aprovechado esta oportunidad para clarificar el tan analizado en las presentes líneas Real Decreto 253/2003, pero, sin embargo, tan solo se hace referencia en el art. 3 a las condiciones para el ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria al señalar que:

Las actividades enumeradas en el art. 1 del Real Decreto 3248/1969 de 4 de Diciembre por el que se aprueba el Reglamento de los colegios oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su junta central podrán ser ejercidas:

a)      Por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria conforme a los requisitos de cualificación profesional contenidos en su propia normativa específica.

b)      Por personas físicas o jurídicas sin necesidad de estar en posesión de título alguno, ni de pertenecer a ningún colegio oficial...

Es decir, que entendemos que podría haberse aprovechado esta disposición legal para clarificar el Real decreto 253/2003, ya que se mantiene en la Ley 10/03 de 20 de Mayo citada la actividad de los Agentes de la Propiedad inmobiliaria y su colegio oficial, por lo que en sintonía con esta regulación legal se impone, para concluir el presente trabajo doctrinal, una norma con rango de ley que, al modo de la Ley 10/03, regule y defina la actividad de los Administradores de Fincas.

No se trata ya de resolver la polémica del art. 13.6 LPH, sino de respetar la actuación de un colectivo que ha venido trabajando por la calidad en la prestación de un “servicio público” en muchas comunidades de propietarios y que se merece un reconocimiento oficial bajo un marco legal regulador por el mantenimiento de su Consejo General y colegios territoriales en la forma que ahora lo ha hecho la Ley 10/03 de 20 de Mayo, al mantener la actuación de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y sus colegios oficiales, como no podía ser de otra manera.

Por todo ello, se entiende que la redacción que se propone cierra con garantía la exigencia de cualificación profesional suficiente en aras a preservar la profesionalidad de las personas que ejercen la administración de fincas y por la necesidad de completar el vacío actual del art. 13.6 LPH que remite a “una ley” inexistente el desarrollo interpretativo que ahora se completa.

c) Jurisprudencia que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven de distinta manera el problema planteado.

Sentencia  de la AP VALLADOLID. Sección 1. 6-7-2004:

 "... ningún viso de ilegalidad tiene la decisión adoptada mayoritariamente por la Comunidad de Propietarios de mantener en su cargo a quien viene desempeñándolo a satisfacción de la mayoría de la junta, pues ni la Ley de Propiedad Horizontal exige taxativamente la titulación de administrador colegiado de fincas en quien lleve efectivamente la administración de una comunidad de propietarios, ni tampoco lo exigen los Estatutos de la Comunidad demandada, que se refieren a la existencia de un "administrador" (artículo 15), y a que el cargo podrá recaer en un copropietario o en una persona ajena a la comunidad (artículo 23). ..."

"... No distingue el apelante si se está refiriendo a que la Comunidad de Propietarios no ejecuta los acuerdos por ella adoptados, o si de lo que se trata es de que, se adopten determinados acuerdos compeliendo a la misma a hacerlo por la vía judicial. Pues bien, de tratarse de esta última pretensión olvida el actor-apelante que salvo en el supuesto del proceso de equidad que regula la Ley de Propiedad Horizontal, que no es el caso, la función de los Tribunales es la de determinar la validez o invalidez de los acuerdos adoptados por la junta de propietarios al ser los mismos impugnados, pero nunca la de suplantar la voluntad del ente comunitario, ni muchos menos la de adoptar acuerdos que, como reflejo de la voluntad mayoritaria de la comunidad que son, solo por dicho órgano pueden ser alcanzados ..."

Sentencia de la AP BARCELONA. Sección 8ª. 4-5-2004    

 "... extrae el Tribunal Constitucional -con una argumentación que aunque referida al delito de intrusismo descrito en el Código Penal derogado, parece plenamente proyectable al tipo de intrusismo definido en el Código Penal vigente- que el ámbito de aplicación del delito de intrusismo quedaría reservado "a aquellas profesiones que, por incidir sobre bienes jurídicos de la máxima relevancia -vida, integridad corporal, libertad y seguridad-, [...] merecen la especial protección que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisión que pudiere suponer la lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos. En tanto que la protección y control de aquellas profesiones que inciden sobre intereses sociales de menor entidad -cual es, sin duda, el caso del patrimonio inmobiliario- quedarían, respectivamente, satisfechas en su caso mediante el requerimiento de una simple capacitación oficial para su ejercicio, y con la mera imposición, en su caso, de una sanción administrativa a quienes realizaren "actos propios" de las mismas sin estar en posesión de dicha capacitación."

Parece claro que la proyección de esta doctrina del Tribunal Constitucional a la interpretación del vigente artículo 403 I del Código Penal ha de llevar, tal como certeramente señala el Fundamento Jurídico Octavo de la STS núm. 2066/2001, de 12 de noviembre, a restringir la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo de dicho artículo 403 I del Código Penal a supuestos en que el intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad; lo cual a todas luces ha de llevarnos a excluir la aplicación de este tipo penal al supuesto -aquí examinado- de administración profesional de fincas careciendo del correspondiente título oficial. ..."

Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre del año 2002,

«...Los motivos primero y tercero pueden ser examinados conjuntamente porque, fundados en infracción del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción anterior a la Ley 8/1999 (motivo primero) y del artículo 12 de la misma Ley en relación con el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del principio de legalidad protegido por el artículo 9 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial consolidada (motivo segundo), ambos se alzan por igual contra la razón causal del fallo recurrido alegando, de un lado, que la LPH no impone una forma especial de expresión de las mayorías en las actas de las juntas y, de otro, que la «condición no ajena a la Comunidad» del administrador removido de su cargo, valorada por el tribunal de apelación para declarar nulo el acuerdo impugnado, avala más bien la decisión contraria, pues por más que aquél hubiera sido presidente de la comunidad de propietarios durante varios años antes, resulta que no era propietario ni tenía título ni habilitación alguna de administrador de fincas, de suerte que el pronunciamiento de la sentencia impugnada supondría restablecer una situación ilegal.

Ambos motivos deben ser estimados porque, habida cuenta de la convocatoria de la Junta General extraordinaria con un orden del día monográfico consistente en informe de una comisión creada al efecto sobre el estado de cuentas de la Comunidad y renovación del cargo de administrador, de la lista nominal de asistentes que encabeza el acta, especificando en su caso las representaciones que ostentaban, del inicio de la sesión con un informe de la comisión revisora de cuentas que se hizo circular entre los asistentes y se incorporó al acta, del planteamiento de la remoción del administrador por el presidente y la junta rectora, de la expresa constancia de que tal propuesta es debatida y "finalmente cuenta con el apoyo mayoritario de los asistentes" y, en fin, de la relación final de asistentes, que en su propio nombre y en representación de otros propietarios, se manifestaron en contra, no hay base legal para exigir además, como hace la sentencia recurrida, que los comuneros a favor de la propuesta "lo hicieran valer en la Junta de modo expreso" para que no se computaran como votos a favor las posibles abstenciones, ya que, en primer lugar, después de la relación nominal de quienes se manifestaron en contra de la propuesta consta que el resto de los asistentes facultaba al Presidente y a la Junta rectora para contratar los servicios de un nuevo administrador; en segundo lugar, la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1990 declaró que el art. 16 LPH no indica una forma imperativa de determinación de las mayorías; y finalmente, el acuerdo impugnado contaba con un indudable respaldo legal por cuanto el administrador removido de su cargo no era propietario ni tenía la titulación o habilitación exigibles a los administradores de fincas, como la propia parte recurrida viene en definitiva a admitir en su escrito de impugnación al oponerse al motivo tercero...».

Sentencia de la AP ZARAGOZA. Sección 1. 26-11-2002 .

"... la normativa citada no sólo establece la obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas, sino, además, que la incorporación al Colegio implica la expedición del título que faculta para que la profesión pueda ser desempeñada legalmente, siendo precisa, en consecuencia, su obtención para el desarrollo de los actos que le son propios.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1992, esta especie de correlación entre necesidad de título y ejercicio de la profesión sin poseerlo, nos lleva a concluir que la actividad del sujeto activo está comprendida en el art. 403 del Código Penal, y ello también en base a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Alto Tribunal que ha sido pacífica en estas cuestiones.

La defensa de Jesús sostiene que la profesión de administrador de fincas carece de actos propios, considerados como actos exclusivos de la misma, pues la Ley 8/1999, de 6 de Abril, de Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, ha dispuesto que el cargo de administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario.

Sin embargo, como establecieron las sentencias de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 6 de Octubre de 1998 y de 1 de Julio de 2002, por actos propios de una profesión no debe entenderse los exclusivos de la misma, sino los idóneos y suficientes de la profesión usurpada, es decir, como establece consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los peculiares que le confieren su propia identidad, en este caso los descritos en el art. 2 del Decreto de 1 de Abril de 1968.

2.- Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida.

Habiendo llevado a cabo Jesús actividades propias de los administradores de fincas sin estar en posesión del título que emite el Ministerio de Fomento tras la colegiación, es claro que desempeñó dicha profesión sin estar legalmente habilitado, infringiendo la normativa enumerada en el ordinal anterior y aquella que la desarrolla y complementa (Ley 2/1974, de 13 de Febrero, de Colegios Profesionales, modificada por la Ley 74/1978, de 26 de Diciembre; Real Decreto 1612/81, de 19 de Junio, que autoriza la constitución de Colegios Territoriales de Administradores de Fincas, por segregación del Colegio Nacional; Anexo II del Acta de Adhesión de España y Portugal a la Comunidad Económica Europea, sobre Derecho de Establecimiento y Libre Prestación de Servicios, que modificó el art. 2.3 de la Directiva 67/43, de 12 de Enero de 1967, del Consejo de la CEE, relativa a la realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios para el sector de los "Negocios Inmobiliarios"; Real Decreto 1464/1988, de 2 de Diciembre, que desarrolla la Directiva 67/43; Ley 7/1997, de 14 de Abril, de Medidas Liberalizadoras en Materia de Suelo y Colegios Profesionales; Ley 8/1999, de 6 de Abril, de reforma de la Ley Propiedad Horizontal).

Se alega por la defensa del apelado que, en todo caso, no se ha quebrantado ninguna norma con rango legal suficiente, por lo que la conducta de D. Jesús es atípica, quedándonos en el ámbito puramente administrativo, para el que se aporta títulos que pueden ser suficientes a los efectos de su ejercicio profesional.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Marzo de 1994 ya aclaró que la cobertura normativa de los administradores de fincas posee el rango adecuado, no ya reglamentario, lo que podría resultar problemático, sino plenamente legal, al mismo nivel del tipo para cuya interpretación por reenvío ha de ser utilizado, resumiéndose esa cobertura en la primera de las Disposiciones Transitorias que contiene la Ley de Colegios Profesionales, donde se mantiene la subsistencia del grupo normativo que los regula, incluido el relativo a la profesión que ahora nos ocupa.

3.- Conocimiento del sujeto activo de la antijuridicidad de su proceder e intención de usurpar la profesión.

Jesús ya había sido condenado por delito de intrusismo en relación con la profesión de administrador de fincas por sentencia del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza de 23 de Junio de 1997, confirmada por la sentencia de esta Sección Primera de 6 de Octubre de 1998, donde claramente se le indicó que para estar legalmente habilitado debía haber obtenido el título oficial de administrador de fincas, y en todo caso haberse incorporado al correspondiente Colegio Profesional, careciendo de validez los diplomas aportados.

Pese a la citada condena, y con inmediatez, siguió ejerciendo la actividad de administración de comunidades de vecinos ..."

"... la Sentencia de 6 de Octubre de 1998 de esta Sección Primera, por la que se confirmaba la condena de D. Jesús por un delito de intrusismo en la profesión de administrador de fincas, ya expuso que cuando una profesión legalmente reconocida requiere una titulación para habilitar para una determinada actividad, como la de administración de fincas, no se pueden crear otras profesiones al margen de la regulación legal, equiparables a las que precisen título oficial, porque es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.30ª de la Constitución).

Por otro lado, no figurando en autos fotocopia del Certificado de Gestión de Fincas, otorgado por la Dirección de Extensión Universitaria del Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón Garande, integrado en la Universidad Rey Juan Carlos, con fecha de 7 de Julio de 2000, sino únicamente fotocopia del Certificado relativo a Gestión Inmobiliaria por duplicado, y resultando del informe del Vicerrector de Investigación, Tercer Ciclo y Extensión Universitaria de esa Universidad, remitido como prueba practicada para mejor proveer en esta segunda instancia, que consultados los archivos no consta referencia alguna ni del citado curso ni del certificado aludido, este Tribunal no puede considerar acreditada la obtención por D. Jesús de dicho certificado. ..."

"... En el ámbito de los administradores de fincas, si bien el Anexo II del Acta de Adhesión de España y Portugal a la Comunidad Económica Europea, sobre Derecho de Establecimiento y Libre Prestación de Servicios, que modificó el art. 2.3 de la Directiva 67/43, de 12 de Enero de 1967, del Consejo de la CEE, relativa a la realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios para el sector de los "Negocios Inmobiliarios", dispone que quedarán suprimidas las restricciones a las actividades profesionales del sector inmobiliario, sea cual fuere la denominación de las personas que la ejercen, siendo en España, entre otras, la de administradores de fincas urbanas, ello tiene únicamente la finalidad de no discriminación respecto a los nacionales de los otros estados miembros de la CEE, estableciendo el art. 2 del Real Decreto 1464/1988, de 2 de Diciembre, dictado en desarrollo de la Directiva 67/43 de la CEE, que el ejercicio del derecho de establecimiento y de prestación de servicios en el sector de la actividad propia de los administradores de fincas, exigirá la incorporación de los interesados al Colegio en cuyo ámbito territorial pretendan ejercer la profesión. ..."

Sentencia de la AP LLEIDA. Sección 1. 8-3-2002    

.. La profesión de Administrador de Fincas rústicas y urbanas constituye una actividad profesional reglada a través del Decreto de 1 de Abril de 1968, que creó el Colegio Nacional Sindical de Administradores de Fincas, y por el Acuerdo de 28 de Enero de 1969, por el que se aprobaron los Estatutos del Colegio Nacional Sindical de Administradores de Fincas, disposiciones que exigen para el ejercicio de la profesión la incorporación al correspondiente Colegio profesional, además de la dedicación a aquella actividad de "forma habitual y constante, con despacho abierto al efecto y preparación adecuada" (art. 2 Decreto 693/1968) por el que reciben un estipendio. Para la incorporación al colegio profesional se exige la posesión de determinados títulos universitarios no relacionados específicamente con la administración de fincas (Licenciados en Derecho, en Ciencias Políticas, Económicas y Comerciales; Profesores mercantiles; Procuradores de los Tribunales de Justicia; Ingenieros Agrónomos e Ingenieros de Montes; Veterinarios; Ingenieros técnicos Agrícolas e Ingenieros técnicos Forestales, Peritos Agrícolas y Ayudantes de Montes) o la posesión del Título de Bachiller Superior ( o Técnicos de Grado Medio, Maestros de Enseñanza Primaria y Graduados Sociales) más la superación de las pruebas de carácter técnico y especializado, lo que tras su incorporación al Colegio profesional comporta la expedición del correspondiente titulo de Administrador de Fincas a favor del interesado. Esta titulación permite el ejercicio profesional de aquella actividad que comprende, según el artículo 4 de los Estatutos "las funciones conducentes a la conservación y gobierno de la finca encomendada al Administrador y las que se relacionen directamente con cualquier forma de arrendamiento, uso y ocupación y estén encaminadas a conseguir el óptimo rendimiento, según el destino dado al inmueble por el propietario, condueños o copropietarios". Se exige así una titulación oficial para el ejercicio de la profesión. ..."

"... en cuanto a las funciones relacionadas con la gestión de comunidades de propietarios, actividades que precisamente se imputan al acusado puesto que llevaba las cuentas, redactaba el acta, convocaba las juntas de propietarios, giraba los recibos, cobraba las cuotas o derivaba a un abogado las cuestiones más complejas de la comunidades que gestionaba, percibiendo por ello unos honorarios, es cierto que el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal de 8 de abril de 1999 dispone que las funciones de administrador puedan ser ejercidas por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercerlas. Ahora bien, no puede olvidarse que aquella previsión tiene un carácter subsidiario puesto que, en principio, deben ser ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la Junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan la separación de ambos cargos. Con todo la función de administrador podrá acumularse al del secretario de la comunidad o simplemente puede ser ejercido por cualquier propietario, previsión que por lo demás se corresponde con la facultad dominical de gestionar personalmente el patrimonio o de encomendar aquellas tareas a un tercero. Pero es que tampoco es posible inferir de aquellos preceptos que las funciones de administración de las comunidades de propietarios deban ejercerse exclusivamente por unos profesionales con exclusión de cualesquiera otros, o que aquellas funciones se hallen encomendadas exclusivamente a unos de ellos debido a que por sus especiales conocimientos salvaguarden el interés social colectivo que pretende protegerse mediante la limitación del acceso al ejercicio de una profesión.

Por lo tanto, no se observa, como tampoco se observó en otros casos análogos por el Tribunal Constitucional -al conocer de los recursos de amparo interpuestos contra sentencias condenatorias por delitos de intrusismo en el ámbito de gestores administrativos o agentes de la propiedad inmobiliaria - en el ejercicio genérico de la profesión de Administrador de Fincas "un interés publico esencial que en el juicio de proporcionalidad se haga merecedor de tan alto grado de protección como la dispensada a través del sistema penal de sanciones" ..."

Sentencia de la AP MADRID. Sección 1. 25-5-2000    

"... Sólo podrá así considerarse "título oficial" la acreditación expedida por un organismo público que, conforme a lo establecido en la Ley o en el reglamento que la desarrolle, declare la aptitud de una determinada persona para el ejercicio de una concreta actividad profesional por haber superado el proceso de formación establecido al efecto. En similares términos, se ha definido el "título" como el documento acreditativo de haberse superado las pruebas de capacidad y demás requisitos exigidos en un determinado ciclo de estudios. Esto es, el título en el sentido expuesto se vincula a la superación de estudios específicos para la profesión de la que se trate, cuestión diferente al deber de colegiación, no tutelado por la norma penal, e impuesto sólo a los profesionales titulados y cuyo incumplimiento no está hoy sancionado penalmente. Y en tal sentido, la referida doctrina del Tribunal Constitucional, aun restringida entonces a las titulaciones de grado superior, exigía en todo caso la posesión de "un título universitario ad hoc", señalando (sentencia 83/1984) que "la sujeción a determinadas condiciones o el cumplimiento de ciertos requisitos para poder ejercer una determinada actividad laboral o profesional es cosa bien distinta y alejada de la creación de una profesión titulada", cuyo ejercicio está condicionado "a la posesión de concretos títulos académicos". ..."

"... La regulación de la profesión de Administrador de Fincas (artículo 10.1 e) del Real Decreto 1886/1996, artículo 5 del Decreto 693/1968 y artículo 16 del Acuerdo de 28 de enero de 1969) se refiere solamente a la colegiación necesaria para el ejercicio de esa profesión, pero no establece como requisito para la obtención del título oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión. Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación al Colegio de Administradores del Fincas, al que puede accederse por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados específicamente con la administración de fincas, o mediante pruebas de selección o cursos de formación que sólo exigen estar en posesión del título de Bachiller Superior.

Exigido por el artículo 403, respecto al título oficial, no sólo que habilite legalmente para el ejercicio de una concreta profesión -lo que se lograría con la colegiación establecida por disposición legal- sino que "acredite la capacitación necesaria" para el ejercicio de esa determinada actividad, no puede extenderse la protección penal que dispensa ese precepto a todas las profesiones que requieren la preceptiva incorporación a un Colegio Profesional, sino sólo a aquellas que exigen además la superación de unas pruebas específicamente destinadas a asegurar el conocimiento de las reglas necesarias para el desempeño de las actividades propias de ese oficio.

La utilización en aquel artículo de los términos "capacitación necesaria" y "habilitación legal" como requisitos conjuntos -no meramente alternativos- del título oficial, parece dar a entender -a pesar de la equivocidad de esos términos (capacitar y habilitar son sinónimos)- que el primero se refiere al conocimiento de las condiciones técnicas, de las reglas esenciales propias del oficio, actividad o función desarrolladas; mientras que el segundo, con el añadido del adjetivo "legal", sugiere el cumplimiento de los trámites administrativos establecidos en una disposición con fuerza de ley.

Y esas dos exigencias del precepto penal no concurren en los Administradores de Fincas, profesión que, como señala la sentencia que cita el recurrente de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de abril de 1999, no exige una titulación académica o una pluralidad de ellas que configuren una idoneidad objetiva y previa para la administración de fincas urbanas. ..."

4) Adición al apartado 7º

a) Propuesta de modificación. Nueva redacción final que se propone:

7. Salvo que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año.

Los designados podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la Junta de propietarios, convocada en sesión extraordinaria. En este caso serán indemnizados con la retribución que faltare de su contrato si el mismo fuere de un año, o con esta cantidad y la de seis mensualidades más si el plazo fuera mayor, salvo que existiere justa causa que justificare la remoción del cargo.

El nombramiento del administrador de fincas solo podrá realizarlo la junta de propietarios quedando vetada esta opción al presidente de la comunidad de forma unilateral. Si así se hiciera la designación sería nula.

Si nada se acordare en la junta de propietarios celebrada anualmente sobre la renovación del administrador de fincas se entenderá renovado por otro año de forma tácita.

Una vez cesado en su cargo, el administrador estará obligado a entregar la documentación de la comunidad y si no lo efectuare en un plazo de 72 horas desde la comunicación del cese deberá abonar a la Comunidad de propietarios la suma de 1.000 euros más los daños y perjuicios que se acrediten.

b) Motivos de la propuesta:

En consecuencia, las reglas de juego que disciplinan la relación contractual del administrador de fincas con la comunidad de propietarios serían las siguientes, a saber:

·         Que, como regla general, cuando un administrador de fincas se incorpore a una comunidad de propietarios para desempeñar sus funciones que, en desarrollo del art. 20 LPH, han pactado con la misma en virtud de su nombramiento en una junta de propietarios se verifica por el plazo de un año. Por ello, el vencimiento de su contrato se produce en la próxima junta de propietarios ordinaria que se celebre al año próximo.

·         Que los estatutos pueden desde el origen de la constitución de la comunidad de propietarios establecer el plazo de duración superior al año.

·         Que es viable la remoción del cargo de administrador antes de cumplimiento del plazo de su contrato.

·         Que esta remoción puede serlo aun sin justa causa.

·         Que el administrador tendrá derecho a reclamar los daños y perjuicios derivados de la remoción.

La jurisprudencia incluye al contrato de mandato como una especie de los contratos intuitu personae en el que prima la confianza que inspira las cualidades de la persona con la que se contrata por lo que se confiere a ambas partes la posibilidad de desistir del contrato antes del vencimiento del plazo. Pero en estos casos, el desistimiento anticipado concede a la otra parte un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que decae si concurre una justa causa que motive el desistimiento (SSTS 9 de febrero de 1996 y de 3 de marzo de 1998). En consecuencia, el administrador tiene derecho a ser indemnizado cuando se le cesa anticipadamente salvo que concurra justa causa que motive ese cese.

En la indemnización en favor del Administrador cuando se le cesa anticipadamente sin concurrir justa causa antes de la expiración del plazo se pretende resarcir la pérdida de expectativas económicas del Administrador cesado que se vio privado de ejercer su función en otras Comunidades. Normalmente, se suele indemnizar al Administrador con una cantidad equivalente a los honorarios que deja de percibir hasta la expiración del plazo.

Se fija con claridad la suma indemnizatoria a percibir en los casos de remoción del cargo tanto si el nombramiento fuera de un año, como si los estatutos hubieran previsto mayor duración.

Se añade que si existiera justa causa no dará lugar la remoción a la indemnización de daños y perjuicios, debiendo ser interpretativa la justa causa al no poder establecerse una lista enumerativa de la casuística.

Se establece con claridad que el nombramiento del administrador de fincas corresponde a la junta como recoge el art. 14 LPH, por lo que se fija con claridad esta cuestión en su precepto concreto para evitar designaciones aisladas.

Además, se fija la obligación del administrador de devolver la documentación de la comunidad tras su cese y si así no lo hace tendrá que indemnizarla en la suma de 1.000 euros y daños y perjuicios. Se fija una suma concreta, ya que en ocasiones es difícil fijar los daños y perjuicios, por lo que al igual que establece la LEC se opta por un sistema similar al de las multas coercitivas más los daños y perjuicios que se acrediten.

Es preciso fijar que en el caso de que nada se acordare sobre la renovación del cargo se entenderá prorrogado por otro año de forma tácita, ya que la claridad normativa evita problemas de interpretación.

c) Jurisprudencia que avala la necesidad de esta reforma. Cita de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales que resuelven de distinta manera el problema planteado.


En los boletines siguientes ire poniendo las propuestas debatidas
 

EL COMIC